[情報] 最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
法律問題:
甲對於未滿十四歲之乙為性交,但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術之方法為之,應如何論罪?
討論意見:
甲說:倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交,應
論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性
交罪;否則,僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
滿十四歲之男女為性交罪。
理由:
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
修正公布,其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其(
被害人)意願之方法」,參諸本院九十七年度第五次刑事庭
會議決議一之意旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇
、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害
人之意思自由者而言。此一方法之體現,必須行為人採用有
形、無形或物理、心理之不法手段,壓制被害人之性自主決
定意思;且是否違反被害人之意願,應從客觀之事實,如被
害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作
表示不同意等項而為判斷。是以,對於未滿十四歲之男女,
以違反其意願之方法而為性交者,固成立刑法第二百二十二
條第一項第二款之加重違反意願性交罪;惟行為人所實行之
違反被害人意願之方法,必以見諸客觀事實者為限,若僅利
用未滿十四歲之男女懵懂不解人事,可以聽任擺佈之機會予
以性交,實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者,
自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。
二、刑法第二百二十七條之規定,係因年稚之男女對於性行為欠
缺同意能力,故特設處罰明文以資保護(本院六十三年台上
字第三八二七號判例意旨參照)。刑法第二百二十七條第一
項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者,設有與刑法
第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定
(法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」),即係為未
滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上,行為人
並未有任何違反被害人意願之行為,祇須論以刑法第二百二
十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。
三、綜上,必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交
,始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願
性交罪;否則,僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
滿十四歲之男女為性交罪。
乙說:倘甲與乙係合意而為性交者,甲應論以刑法第二百二十七
條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;若非合意而
為性交者,甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之
加重違反意願性交罪。
理由:
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
修正公布,其立法目的,係考量該章所定性交、猥褻行為侵
害之法益,乃是個人性自主決定權及身體控制權;倘將之列
於妨害風化罪章,不但使被害人身心飽受傷害,且難以超脫
傳統名節之桎梏,復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
法益,故將之與妨害風化罪章分列,自成一章而為規範。揆
諸其中第二百二十七條立法理由一之說明:「現行法(指該
次修正前之刑法,下同)第二百二十一條第二項『準強姦罪
』,改列本條第一項;第二百二十四條第二項『準強制猥褻
罪』改列本條第二項」,以及該次修正之立法過程中,於審
查會通過修正第二百二十一條之理由說明:「6.現行法第二
百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
為性交之處罰,與『強姦行為』本質不同,故將此部分與猥
褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八(即修正後之第二百
二十七條第一項及第二項)」等情,足見刑法第二百二十七
條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,係以「行為人
與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件,倘與未
滿十四歲之男女非合意而為性交者,自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其(被害人)意願之
方法」,參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,
其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者
而言。於被害人未滿十四歲之情形,參照聯合國「兒童權利
公約」(西元一九九0年九月二日生效)第十九條第一項所
定:「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施,防
止兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人)…遭受
身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
之不當待遇或剝削」之意旨,以及「公民與政治權利國際公
約」第二十四條第一項:「每一兒童應有權享受家庭、社會
和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
會文化權利國際公約」第十條第三項:「應為一切兒童和少
年採取特殊的保護和協助措施…」等規定(按:公民與政治
權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
定:「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律效力」
),自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
人意願之方法」之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體
之違反被害人意願之方法行為。否則,於被害人係未滿一歲
之嬰兒之情形,該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意,
行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」,即
得對該嬰兒為性交。類此,是否無從成立妨害性自主之罪?
縱或如甲說之意見,亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之
對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來,則無論是否與
未滿十四歲之男女有性交之合意,均論以相同之罪,顯失刑
法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰
顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨(該款於九十四
年二月二日修正之立法理由參照)。
三、綜上,倘甲與乙係合意而為性交者,應論以刑法第二百二十
七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;若非合意而
為性交者,則基於對未滿十四歲男女之保護,應認甲對於乙
為性交,所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由,屬「以
違反乙意願之方法」而為性交,應論以刑法第二百二十二條
第一項第二款之加重違反意願性交罪。
丙說:倘乙係七歲以上未滿十四歲者,甲與乙合意而為性交,甲
應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男
女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為
性交,或乙係未滿七歲者,甲均應論以刑法第二百二十二
條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
理由:
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
修正公布,其立法目的,係考量該章所定性交、猥褻行為侵
害之法益,乃是個人性自主決定權及身體控制權;倘將之列
於妨害風化罪章,不但使被害人身心飽受傷害,且難以超脫
傳統名節之桎梏,復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
法益,故將之與妨害風化罪章分列,自成一章而為規範。揆
諸其中第二百二十七條立法理由一之說明:「現行法(指該
次修正前之刑法,下同)第二百二十一條第二項『準強姦罪
』,改列本條第一項;第二百二十四條第二項『準強制猥褻
罪』改列本條第二項」,以及該次修正之立法過程中,於審
查會通過修正第二百二十一條之理由說明:「6.現行法第二
百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
為性交之處罰,與『強姦行為』本質不同,故將此部分與猥
褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八(即修正後之第二百
二十七條第一項及第二項)」等情,足見刑法第二百二十七
條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,係以「行為人
與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件,倘與未
滿十四歲之男女非合意而為性交者,自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交
罪,既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」,則
必須該未滿十四歲之男女有意思能力,且經其同意與行為人
為性交者,始足當之。至意思能力之有無,本應就個案審查
以判定其行為是否有效,始符實際。未滿七歲之幼童,雖不
得謂為全無意思能力,然確有意思能力與否,實際上頗不易
證明,故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人,
無行為能力」,以防無益之爭論;此觀諸該條之立法理由自
明。未滿七歲之男女,依民法第十三條第一項之規定,既無
行為能力,即將之概作無意思能力處理,則應認未滿七歲之
男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未
滿十四歲之男女,應係民法第十三條第二項所定之限制行為
能力人,並非無行為能力之人;自應認其有表達合意為性交
與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意
旨雖謂:「(修正前)刑法第二百二十七條之規定,係因年
稚之男女對於性行為欠缺同意能力,故特設處罰明文以資保
護」;然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力
,勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文,故不宜援引
該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與
否之意思能力。故而,倘行為人對於未滿七歲之男女為性交
,因該未滿七歲之男女並無意思能力,自無從論以刑法第二
百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;至若
行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交,則應
論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為
性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其(被害人)意願之
方法」,參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,
其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者
而言。於被害人未滿十四歲之情形,參照聯合國「兒童權利
公約」(西元一九九0年九月二日生效)第十九條第一項所
定:「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施,防
止兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人)…遭受
身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
之不當待遇或剝削」之意旨,以及「公民與政治權利國際公
約」第二十四條第一項:「每一兒童應有權享受家庭、社會
和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
會文化權利國際公約」第十條第三項:「應為一切兒童和少
年採取特殊的保護和協助措施…」等規定(按:公民與政治
權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
定:「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律效力」
),自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
人意願之方法」之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體
之違反被害人意願之方法行為。否則,於被害人未滿七歲之
情形,該未滿七歲之被害人(例如:未滿一歲之嬰兒)既不
可能有與行為人為性交之合意,行為人往往亦不必實行任何
具體之「違反被害人意願之方法行為」,即得對該被害人為
性交。類此,是否無從成立妨害性自主之罪?縱或如甲說之
意見,亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
歲之男女為性交罪。但如此一來,倘被害人係七歲以上未滿
十四歲之男女,尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交
之意,行為人不得不實行違反其意願之方法行為,而須負刑
法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責;
而被害人未滿七歲者,因其無從表達「不同意」之意思,竟
令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
歲之男女為性交罪責,法律之適用顯然失衡。
四、綜上,倘乙係七歲以上未滿十四歲者,而甲與乙係合意而為
性交,固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
歲之男女為性交罪;惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合
意而為性交,或乙係未滿七歲者,則基於對未滿十四歲男女
之保護,應認甲對於乙為性交,所為已妨害乙「性自主決定
」之意思自由,均屬「以違反乙意願之方法」而為,應論以
刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
丁說:
一、刑法(下同)第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女為
性交罪,係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意旨係
此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟,無表示同意與他人性
交之能力,縱得其同意,亦不得對之為性交行為,以保護幼年
男女身智之正常發育,避免遭受摧殘。而第二百二十五條第一
項之乘機性交罪,則係指對男女利用其精神、身體障礙、心智
缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒,而對之為性交行為
,亦即凡利用男女因身、心因素,不能或不知抗拒之情況下,
對之為性交,均成立此罪,被害人並無年齡限制,亦不以有身
障或智障者為限,此由四十八年台上字第九一0號判例意旨(
對熟睡而不知反抗婦女為性交者,成立本罪),即可證明。故
利用年幼無知,不知抗拒之情形,對之為性交犯行,自應負此
罪責,不得以被害人未表示反對,即認已得其同意,而謂僅應
成立第二百二十七條第一項之罪。
二、精神、身體障礙或其他心智缺陷之人,如能為反對性交之表示
,且已有反對表示,而仍對之為性交者,係犯第二百二十二條
第一項第三款之加重強制性交罪;如因上述身障、智障而不能
或不知抗拒,而利用此情形,對之性交者,則係犯上述乘機性
交罪,二者情況不同。
三、甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交,即是同意性交
,或認非合意性交,即是違反被害人之意願而為性交,均忽略
被害人不能或不知抗拒,而未表示同意,亦未表示無意願之情
況,似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之被害人中
,未滿七歲者移出,認對之為性交者,應成立第二百二十二條
第一項第二款之加重強制性交罪,似有違第二百二十七條第一
項之明文規定,且似有違罪刑法定主義。
四、論以乘機性交罪,符合被害人「年幼無知,不知抗拒」之事實
,且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福利法
第七十條第一項加重其刑(在此之前對未滿十二歲之兒童犯之
,則應依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑),最高刑度
為十五年,與第二百二十二條第一項之最高度刑相同,符合社
會輿論要求。因此建議將二百二十五條第一項之「其他相類情
形」,解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形,不以有身障、智
障者為限。丙說見解似宜以立法方法解決。
以上四說,究以何者可採?敬請討論。
決議:
採丙說。
資料來源:http://www.judicial.gov.tw/
*僅供各位板友理性討論,勿傷和氣。*
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