Re: [請益] 罪刑法定主義與概括條款的矛盾

看板LegalTheory作者juotung (想飛)時間14年前 (2010/04/12 05:15)推噓6(6推 0噓 2→)

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※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之銘言： : ※ 引述《meblessme (123)》之銘言： : : 剛剛突然想到一個概括條款， : : 只是沒有其他這兩個字， : : 也就是所謂的"帝王條款" : : "應注意而未注意"， : : 事實上， : : 這個條款完全沒有任何的細則 : : 去規定那些應注意而未注意的情況， : : 而是純靠法官的自由心證， : : 這難道不違反"罪刑法定主義嗎"？翻譯一下meb的問題：「概括條款如果無法使法官解釋法律時受一定程度的拘束是否違反罪刑法定主義（所要求的構成要件明確性）？」其實meb的問題應該是出在他不懂得什麼是「法律上的」專用術語例如「罪刑法定主義」、「類推適用」、「自由心證」、「帝王條款」這些詞都不能亂用的他的用法都和約定俗成的用法差異太大所以一方面他的問題容易受人誤解、二方面他自己的理解也容易出問題當不確定名詞的用法時避免使用它是比較好的作法如inflames所言標準的解答就是「光是概括條款本身並不構成明確性的違反」明不明確和是不是概括條款，沒有直接的關係 : 你舉的這些例子，通通都是法律有所規定的情形，儘管立法技術上採取了較抽 : 象的手法規範，與罪刑法定主義仍毫無牴觸。 : （當然，如果你認為這些規定過於抽象不明確，而與罪刑法定主義的下位概念 : 「構成要件明確原則」牴觸，從而牴觸了罪刑法定主義，另當別論。） : 這些抽象的規定如何適用，仍是法律解釋的問題，任何法律在適用到具體個案 : 前，都必須經過解釋，即使是看起來很明確而毫無疑問的法律概念也是一樣。 : 法律應當如何解釋，正是法學最重要的任務之一。但其實深思之下 meb的「誤解」其實也其來有自概括條款和類推適用兩者間，也並沒有真的那麼風馬牛不相干因為就操作的邏輯結構來看，法學的類推適用，或許就可以說成是「超法規的概括條款」、「未明文的概括條款」解釋如下類推適用「不是」那種「要不要擴張字義」的問題而是要問：法規範本身是否隱含某種原則性思想、然後這種原則思想能不能直接被當作有效的法律來用的問題不是：構成要件 A -------- > A 所「難能」包含的事例（這是令人詬病的、理論上很有問題的「擴張解釋」）而是：構成要件 A...等等 ---------> 法律原則P --------> P 所「能」包含的事例（這才是類推適用）所以說光就結構上來看「類推適用」和所謂的「概括條款」的確蠻像的真正決定性的差異真的就只有「原則 P 是否為法律明文」而已（有無法律漏洞的前提問題先不論，單就操作的外形觀之）至於構成要件明確性問題的確，我也承認這可以當作制式的標準答案但嚴格說來構成要件明確性的子原則，本身並不明確在這種狀況下以構成要件明確性來回答meb，應該是有答等於沒答我相信「明確性」三個字板上大概沒有任何一個人有辦法解釋得令人信服解決之道反而應該是要讓meb意識到他對法律有那種素樸的刻板印象這個印象讓他認為： 1.過於抽象是不好的 2.過於抽象就是不明確 3.不明確是造成法官見解分歧的原因但其實 1.抽象具體是兩面刃：抽象保障範圍大、人民自由小；具體保障範圍小、人民自由大。抽象法律本身易達成穩定，解釋不易達成穩定；具體法律本身不易達成穩定，但解釋易達成穩定。 2.若無長時間、大量案件的經驗累積，所有的法律文字皆不明確明不明確不是指單詞本身的問題明確化是要看整個法制史的實踐過程 3.法官法律見解分歧的主要禍首是法學教育本身與法官的出身背景、特殊經驗因為他是人見解分歧的另一大宗是對於證據的認定法律文字的爭議反而不如想像中的嚴重因為官僚體系的本質與法學教育的相似背景總是讓司法趨於保守 : 又，這是法律解釋而不是事實認定的問題，與自由心證沒有任何關係。把他的「自由心證」當日常語言去理解就好了 -- 法律的亂源：法官想當神白癡想當法官神想裝白癡 http://blog.yam.com/juotung -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 203.77.81.213

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Formu1a0ne

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marxo10926

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Augusta

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