Re: [請益] 罪刑法定主義與概括條款的矛盾
看板LegalTheory作者inflames (Utopian Realist)時間14年前 (2010/04/11 03:11)推噓1(1推 0噓 4→)留言5則, 2人參與討論串4/10 (看更多)
※ 引述《meblessme (123)》之銘言：
: ※ 引述《ennaevolw (Delete)》之銘言：
: 剛剛突然想到一個概括條款，
: 只是沒有 其他 這兩個字，
: 也就是所謂的"帝王條款"
: "應注意而未注意"，
: 事實上，
: 這個條款完全沒有任何的細則
: 去規定那些應注意而未注意的情況，
: 而是純靠法官的自由心證，
: 這難道不違反"罪刑法定主義嗎"？
你舉的這些例子，通通都是法律有所規定的情形，儘管立法技術上採取了較抽
象的手法規範，與罪刑法定主義仍毫無牴觸。
（當然，如果你認為這些規定過於抽象不明確，而與罪刑法定主義的下位概念
「構成要件明確原則」牴觸，從而牴觸了罪刑法定主義，另當別論。）
這些抽象的規定如何適用，仍是法律解釋的問題，任何法律在適用到具體個案
前，都必須經過解釋，即使是看起來很明確而毫無疑問的法律概念也是一樣。
法律應當如何解釋，正是法學最重要的任務之一。
又，這是法律解釋而不是事實認定的問題，與自由心證沒有任何關係。
: : 那就得視條文來做具體闡述。
: : 你舉的刑221 I
: : 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交
: : 者，處三年以上十年以下有期徒刑。
: : 從整體條文觀之，「其他違反其意願之方法」
: : 是屬於概括條款，因為採列舉方式會有掛一漏萬問題，就保護法益目的觀看並無不當。
: : 明白點講，這是立法形成自由部分，你難以指責或有直接關聯說他違反罪刑法定主義。
: : 譬如說條文只規定：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術而為性交。
: : 那我今天用藥物控制使其客觀上看來是自願，但實質上是受藥物效果驅使造成而為性交，
: : 若這樣的狀況被害人想提起訴訟卻因法條採列舉方式規定，而使被害人法益無法得到保
: : 障，在論理上不太合理。
: : 所以才採取概括方式來作法益的保障，畢竟時過境遷犯案手法若有不同，文義解釋無法
: : 含括強暴脅迫恐嚇催眠術等行為時，就用「其他違反其意願之方法」來做檢視。
: : 這是立法者為了避免出現上述問題所用的立法技術，既然是經過合法立法程序通過的法條
: : ，自然沒有違反罪刑法定主義的問題。
: : 那若是牽扯到司法解釋適用法條時，你認為會讓法官有擴張性解釋可能，造成增加法無限
: : 制的問題，因而牴觸罪刑法定主義。
: : 這時候就得討論四大派生原則：構成要件、罪責明確性原則、禁止溯及既往、禁止類推適
: : 用與禁止習慣法。
: : 禁止類推適用就是避免擴張解釋，那以你舉的例子來說，就必須看法條整體和相同章節所
: : 欲限制的行為模式，來作體系、文義、目的解釋，藉此導出精確範圍。
: : 假如真的有法官恣意亂為，那就只能採取審級救濟。
: : 回過頭說，既然立法者採取「其他違反其意願之方法」的立法技術，便是賦予司法者有一
: : 定空間的解釋適用權限，以應付時代演進與立法者難以想像的犯罪手法。
: : 從刑法的多重目的來看，這樣實在難以可直接推論出違反罪刑法定主義。
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