Re: [請益] 關於死刑與廢死
民主，到底是什麼？是否有一定的形式呢？或需要有相同的內涵？
議會民主制是民主，總統制不是民主嗎？議行合一制不是民主嗎？
又或者，民主一定要廢除君主制？或一定要廢除貴族制？
又或者，只要沒有世襲君主，沒有少數世家精英，就堪稱民主？
以前的中國，君王推翻前朝穩定當朝，重新定曆法、建朝綱，依賴什麼？
十足的武力、充分的糧草、自稱的天命，還是廣大民眾與讀書人的支持？
所謂的民主一定要有成文的憲法？一定要有權力分立的政府？一定要有選舉？
有時候，我們定義民主內涵所需要的要件時，一一檢示後總是能提出反例！
那麼民主的形式與內涵，是否就有一定的「樣貌」呢？
但我們依然可以建立一個「一般性原則」，所謂原則就必有「例外」，
而我們也可以不斷修改「這些原則」，使之更接近現代社會需要的原則，
故，我們現在談論民主時，到底是不是現代社會該有的思維，有待商榷
說個兩大段的「前言」，無非是以為「民主是一個不斷演進的過程」，
他不是「靜態的」，也不是就具備「單一性的」，而是「動態且發散的」，
進一步言，我們談論民主時，必須先知道現代學者所謂的「民主」何所指？
我認為，現代的民主談的是「人權」，而權力分立只是保障人權的「手段」，
我們必須要區分目的與手段的「因果關聯」，而不能將兩者視為「不相關」，
再進一步言，現代的民主化，即是人權保障的「擴張程度」，
但，人權保障越擴張，就越可能發生「權利衝突」的問題，
也因此，就有發展出「基本權核心理論」，而基本權核心是人性、尊嚴
伸言之，基本權核心理論在於越接近基本權核心的權利，就越具有優先保障的價值，
換言之，基本權位階除了「人性、尊嚴」外，都只是「相對性」的，
而更近代的人權保障進一步建立了社會、經濟與文化上的保障，及更多新興人權保障，
譬如以前工作選擇權（職業自由），到現在的勞工三權，及少數族群就業權利等，
由於現代社會的複雜性及人與人之間的關係緊密性，因此「基本權社會化」也發展出了，
譬如以前所有權是具有「很大程度的排他性」的，但現在卻有所謂「所有權負擔」，
另一方面，當基本權與基本全社會化限制發生衝突時，是否理所當然的後者優先前者？
為了杜絕爭議，翻開「德國基本法」，可以發覺在每一社會化限制條款下都有最低程度保障的但書，
代表固然政府應重視公益，但卻不能忽略基本權應有最低程度上的保障
之所以有這些個條款，原因是，
當公益作用完全優先於私利時，我們豈有「人權」可言？
「人性、尊嚴」不是什麼保障人們良善美德，而是保障身為「人」的概括主觀權利，
與「人不能為客體」的概括客體權利，並列「人性、尊嚴的兩大保障方向」，
也因此，衍伸出「生命權不得剝奪」的概念，進而出現了「廢死刑」的風潮，
更深入的探討，人性尊嚴的客觀權利時，衍伸出禁止奴隸制度、人口販賣與工具性等，
我們說，人性尊嚴真正落實保障人身安全的是：人身自由，
除了現行犯、或依法合理逮捕、或兵役等，政府沒有任何理由可以強制人民，
甚至，也沒有資格任意施加刑罰或刑具在人民身上，也不能剝奪自由、傷害身體與尊嚴，
也因此，前面各文中，有談到「刑法不是在侵犯人的權利」嗎？－－沒錯！是如此！
但也因為如此，我在上刑法學時，老師開宗明義告訴我們「無罪推定原則」，
是以，政府不得非法不能起訴、逮捕我們，法院不能無證據就逕判我們有罪而處罰，
進而，要求法院必須要合格的法院，要有合法、客觀、謹慎的司法程序，
引用的法條必須要準確，找來的證人必須確保其誠實，整個過程盡可能公開，
行為時，刑法未規定其為犯罪時不能處罰；是後廢止該罪後也不能懲罰，
證據的蒐集也要合法，否則不能作為證據；自白也不能當成唯一證據，
法院對於被告有利或不利的證據都要引用並且充分的陳述在理由書上，
審判時，要讓被告有到法庭陳述意見的權利，也要引用被告的陳述，
至於什麼罪該判什麼刑，也要依照法典規定的「刑罰範圍」進行處罰，
這段說明上，到底有多少刑事訴訟法的原則呢？應不用我一一細數！
接著再談到死刑，死刑到底是不是刑罰呢？還是說其功能早已是「保安處分」呢？
看看死刑的判決書上，理由書寫的是麼話：欲求其生而不可得！
那麼，為何現代人總以為「死刑」就是司法正義呢？這分明是執法無能！
只有執法無能，才會在犯罪時故意突顯自己是合乎正義的，並安撫社會大眾！
想想看，被判死刑者真正造成社會實質傷害的有哪些？
反而暴力犯、毒品犯、竊盜犯、經濟犯罪、公共危險罪、組織犯罪等，才可能影響他人！
沒有人敢任意殺人，看到他人殺人就會想要如法泡制的，有多少人？
難道人與人之間不敢殺人的原因，就是因為「可能」會被判死刑？
那麼是不是傷害罪，我們也如法泡制待之，傷害罪就不復存在呢？
再者，「殺人償命」難道就是「必然因果關係」或「應報」嗎？
身為司法者，不該以民間的應報思想去思考「死刑是否存在」，
因為，應報主義在某些宗教上原本的意涵不是如此，而是被人扭曲！
社會上的應報主義，有藉由上天之口的，有藉由公平天理的，
但另有一派的應報主義的背後是「冤冤相報何時了」，而非「以牙還牙」，
試想，把殺人犯給殺了，就能確實的安撫被害人嗎？那麼何必事後賠償？
或者不妨想想，「殺人罪有死刑」雖然符合台灣的民主，但是否符合原則呢？
犯罪的過程中，已經有家庭因此破滅了，那麼我們是否應該在破壞一個家庭呢？
現代的人，對於犯罪的想法就是「抓去關」，似乎不理會監獄的生態！
台灣自稱民主國家，但對於「人性、尊嚴」的重視卻遠不如現代化民主國家，
舉個例子，愛滋病患的資料是否應該公開，是否應該要在健保卡上註記？
對於刑罰的概念，仍保留「有罪必罰」，而非在乎如何「降低犯罪」，
在外國對於那些高知識犯罪，政府常把他們收入政府機關，
譬如之前有名的「美國國防部駭蟲事件」，當局把他聘來專門測試防駭系統，
至於，毒品犯之所以造成很多社會問題，難道不是因為毒品貴嗎？
如果政府願意幫他戒掉，何不提供價格算便宜且成隱性低的藥物進行控制？
台灣監獄空間小，所以勢必造成若干受刑人互相感染惡行，
且台灣對於犯罪受刑後的人寬容性極低，幾乎一出社會馬上被污名化，
導致之後更多社會問題，為何不要乾脆進行在家拘役或附近警局拘禁呢？
刑法，會造成人權受到侵害，因此刑法有「謙抑性」，
換言之，當民法、行政法無法去規範或防止該不法行為時，才要用到刑罰，
然而，翻開刑法典的通姦罪，明明是民法問題，卻被以刑罰解決，
著作權法與其他智慧財產權法，刑罰規範比民事罰或行政處罰的規範還多，
這不能不說是，台灣社會對於刑罰的態度，依然保留在中華法律體系價值內，
但是，「節刑省罰」改以「保安處分」，或許才是真正台灣人應該要作的，
只是台灣人口密度太高，才會使得許多明明不干他人的犯罪卻總是造成社會恐慌，
因此，台灣的刑罰份量才會如此之重，實在不是台灣人的幸福....
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心非菩提樹，心非明鏡台，
何必勤拂拭，難免惹塵埃
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