Re: [請益] 法律精神的權力基礎為何??

看板LegalTheory作者juotung (想飛)時間13年前 (2011/04/01 12:58)推噓2(2推 0噓 9→)

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※ 引述《AndrewPublic (安德魯是<<道德浪女>>)》之銘言： : 這邊實在是好缺水 : 最近看到這篇覺得太值得說一說了 : 所以就讓我牛刀小試一下吧~ : 一種很常見的想法是法律是由(多數)人民授權所以當人民收回權力時 : 法律就當失效而人民可以做這種收回才代表法律是"民主的" : 然而這個說法有兩個問題 : 第一個是那在多數人底下被犧牲的少數是無法解決的難題(為何他們要忍受?) 這部份我覺得盧梭就說的很好多數決在概念上並不是全體<---->個別的意思（彼此的利益是衝突的：私益）而是整體<--->部份的意思（彼此的利益是同一的：公益）憲法中有所謂個案法律禁止、限制基本權也必須從公益出發道理即在於此因為如果允許個案法律、允許以私益出發為由限制基本權則多數決這個民主原則會失去他的正當性少數私益當然無須服從多數的私益 : 第二是經驗上太多例子告訴我們我們被法律限制比我們收回授權多很多這個必須回到法律思想史上去談現代意義的法律系統是讓人在法律之下獲得自由也就是透過法律劃出人得以自由行動的範圍避免動輒得咎、行為時無法預測後果的恐懼由此觀之法律實為自由的助力、而非阻力（當然這是很古典的說法，有其時代意義）要說人要收回一個保障其自由的東西、回到不自由的狀態、每個人都可以隨便對它幹嘛這是很奇怪的事所以說一般所謂抵抗權或人民不服從都是在非常非常非常極端的情況下才有其合理性所謂極端情況大概就是指法律本身、政府本身本質上已經脫離了對自由的保障難以繼續認為屬於正常的制度變遷但即便到了這個情況也還不足以讓人民「撤回授權」呢... : 我的想法是用多數決和人民有權收回不是法律最終的能要求我們服從的原因 : 也不是一個法律之所以是"民主的"的原因 : 一個國家或法律要民主民主的法律只是一個手段 : 它要確保的終極目的應該是每一個個體都可以用自己的方式過生活 : 自己管理自己而不是被別人管而且可以發展自己的生活方式 : 發現什麼?對 : 我在談論的就是基本權利中的-人性尊嚴 : 也就是人是自律的而非他律的人本身是目的並且可以發展他的人格 : 因此只要每個人基本權利的人性尊嚴被保護和實現 : 這個國家和法律就是民主的 : 從這個角度來講 : 應該沒有人能管別人包括國家也是一樣 : 但是由於完全沒有一個主體(國家)的管制容易讓人們彼此交戰 : 反而更容易讓人的自律不保 : 這就是在Hobbes意義下的自由主義國家 : 國家的法律功能在於保護每個人的基本權利不受侵犯 : 但是只保護人免於被其他人侵犯 : 也不一定會保護實現一個人的人性尊嚴 : 比如說有一個人很窮他的自由恐怕就只能自由地餓死而已 : 所以在一些狀況下國家不只要干預什麼還要給付什麼才能讓每個人的 : 人性尊嚴得到保障和實現 : 國家既然要能夠給付什麼就要跟大家要錢啊 : 也就有了賦稅制度賦稅制度是不折不扣對人的侵犯 : 但是他擔保了之後國家可能有能力可以更加保障和實現人權 : 除了賦稅制度之外當兵和教育(也就是憲法上的那三個人民義務) : 也有這樣的性質 : 但隨著現代社會愈來愈發展社會中會威脅到人生活自決的 : 除了別人的威脅之外 : 還有勞動環保消費爭議建築消防糧食危機.......等等 : 都可能威脅到人的自決自律 : 於是仿照著憲法上的那三個義務公法學上用公共利益的概念來處理 : 如果你念任何憲法或行政法的教科書都會告訴你在憲法23條的授權下 : 公共利益可以用來限制人民基本權利 : 在我看來那就是因為這個公共利益的達成最後還是幫助基本權利的實現 : 好,以上整理一下 : 法律的目的是保護和實現基本權利(人的自律和人格發展) : 因為當每個人的基本權利都獲得實現時這個是民主(所以這樣的法律也是民主的) : 但是因為現代社會的發展所以有很多威脅人自決的因素 : 就要用國家創造公共利益的方式來對抗因此公共利益最後必須要能增進人的基本權利 : 才會是一個民主的法律 : 在這裡大家可以發現既然每個人都自律才是人格尊嚴的保護實現 : 那只要有法律的限制其實人格尊嚴即有瑕疵 : 這是一個還想保留國家和法律存在的社會必然面對的妥協 : 這也說明了為什麼要用民主程序來訂定法律 : 其實我們不需要法律來訂定基本權利的內容 : 法律也不能去拿掉別人的基本權利除非要促成的公共利益可以實踐適當的基本權利 : 所以民主的立法程序是用來形塑公共利益的 : 也就是這個國家要怎麼樣的公共利益這個公共利益又怎麼樣的限制個人的基本權利 : 然後也要說明公共利益怎樣促成基本權利的實現 : 凡此種種是司法程序做不到的所以需要民主選舉的國會和行政 : 噢又說的好亂了,再整理 : 所以民主國家裡面基本權利的保障是大於民主法律的制定的 : 也就是說多數決程序是實現基本權利的工具 : 它不能反過來侵蝕基本權利 : (公共利益可以用來限制基本權利是因為它後來還是可以促進基本權利的實現) : 我認為這就是讓釋憲制度有民主正當性的理由 : 也就是如果民主程序做出來的法律是不恰當地(當然怎樣算不恰當就有很多爭論) : 限制了基本權利那它就失去它的前提理應可以被撤銷 : 而在這個撤銷上面我們沒有理由相信民主選出來的法官或議會會做得更好 : (我不是說不可以只是說不一定最好) : 因為那只是一個法律解釋的問題在這種狀況下我覺得交給 : 訓練有素的法律人來做這個工作會比給民主程序好民主本來就只在「自己的事自己做決定」這一點上才是對的自始就不保證結論在任何程度上的正確性所以你單拿「可以做得更好」這一點並不能作為專業取代民主的理由如果朝： 1.專業決在這裡反而比民主程序更民主！（人民事實上高度無知且高度分歧） 2.這不是民主程序應該處理的問題種類！（此問題無法期待人民以公益出發做出決定）來想，或許會比較好？ 2這個說法，最近「恐龍法官」的爭議就是很好的教材幾乎所有的個案、尤其是這種性侵害個案我們都難以期待人民依公益出發來思考其決定（無法做通案思考）也因此民主原則在此沒有其正當性 : 頂多民主程序的國會或行政可以增加基本權利的清單 : 比如說環境權或勞動權這種應付現代社會產生對人的自決產生威脅 : 而發明出來的新基本權利 : 另一方面公共利益的選擇(為什麼選發展經濟而不選保護勞工?) : 還有在政策工具上怎麼設計可以達成這個公共利益 : 及背後需要的科學因果知識 : 這方面司法程序就沒有辦法做的比較好了 : 因此就交由民主選舉產生的國會和行政最為適合 : 以上是我對於法律權力基礎何在的想法 -- 法律的亂源：法官想當神白癡想當法官神想裝白癡 http://blog.yam.com/juotung -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 122.100.78.211 ※ 編輯: juotung 來自: 122.100.78.211 (04/01 13:13)

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