Re: 只顧被告利益，不顧公平正義的最糟糕法院
這，直接被引言了啊，
那我來說說我的想法好了，回文果然有點亂。
您都直接貼出來了，我就不客氣借用了。
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: 最高法院一○一年度第二次刑事庭會議紀錄（節本）
:【決議全文】
:
: 討論事項：
: 壹、一○一年刑議字第一號提案
: 院長提議：
: 刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書：但於公平正義之維護或
: 對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。其中「公平
: 正義之維護」所指為何，有甲、乙二說：
:
: 甲說：並非專指有利被告之事項
:
: 乙說：應指對被告利益而攸關公平正義之事項
:
: 決議：
: 無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具
: 有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九
: 十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院
: 於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六
: 十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百
: 五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社
: 會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所
: 揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開
: 公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討
: 、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由
: 已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務
: 運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法
: ，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法
: 院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事
: 訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公
: 平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事
: 項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原
: 則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採
: 乙說）
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: 討論事項：
: 貳、修正「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題
: 之決議」內容。
: 決 議：修正如下：
: 七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係
: 指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄
: 清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），
: 得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指
: 「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內
: 存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有
: 影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百
: 七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉
: 由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保
: 障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項
: 直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此
: ，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務
: ，兼容並具。
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上述最原本的決議內容，
目前大多將之濃縮成「法院應職權調查僅限有利被告之事項」。
那麼，我想第一個應該定義：「什麼是職權調查？」
依照 刑訴法§163II 以及上述決議，
可以發現是「當事人主導之證據調查」後，於事實尚未澄明時，
無待聲請而主動依職權調查者。
所以顯然該職權調查的「證據」並不在檢辯雙方的聲請或卷證中，
此時的職權調查應屬於「卷外證據」的「蒐集」。
但是， 刑訴法§155II 以及 98台上7774號判決，
也有同樣用語：
「 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」
「現行刑事訴訟法通常程序之第二審採覆審制，應就第
一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期
日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規
定，就卷內所有證據資料，重新踐行調查程序。對於卷內證據資
料有無證據能力，亦應本於職權調查審認，不受第一審判決所為
判斷之拘束。」
而這時候的「職權調查」，應是最傳統的「法官聽訟」情形，
就檢辯雙方提出的卷內資料，分別依照不同的法定證據方法，
踐行不同的法定調查程序。
綜上所述，單就「職權調查」之四字而言，
包括了卷外的證據蒐集，以及對卷內證據之調查程序。
另外，treasurehills板友說我搞錯的「法定調查程序」跟「職權調查」，
我必須要說我沒搞錯，
前者是「如何調查」，後者則是「要不要調查」，
兩者不同，也是兩個層次的問題。
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假如我上面的推論無誤，
那接下來就會發現「法院應職權調查僅限有利於被告之事項」的問題了。
1. 有利不利被告？
亦即每次我問完之後，treasurehills板友就沒有正面回應的例子。
我記得也是吳巡龍檢察官首篇投稿對最高法院的提問之一：
「在有數共同被告底下，若某證據存在顯對甲被告有利，但對乙不利
(例如甲的不在場證明)，那請問這個證據要不要調查？」
「偵訊筆錄的『顯無不可信之情形』。」
這牽涉到是否有傳聞例外的證據能力認定，依照上面98台上7774號判決，
以及稍早的96台上1407號判決、96台上6804號判決，
都認為是「法院應職權調查事項」。
(林俊益老師，《刑事訴訟法概論上冊》，頁445，十版，2009年9月。)
請問這個部分在調查之前，如何判斷對於被告有利不利？
有利不利僅是調查證據後，對於被告的效果，將效果當前提，恐怕有些本末倒置。
而且，這樣的標準，是不是代表對於某些證據在調查前，
法官內心就已經形成了某種有利於被告的「預斷」？
2. 法院成為被告最佳辯護人？
這點是楊雲驊老師後來投書的見解，
如果我寫得不好，請去看楊老師的原文。
基於刑訴法§163II但書：
「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
由法條文字可以發現，法院是「應職權調查」，
所以再由101年2nd決議，可以發現法院是「有義務要調查對被告有利證據」，
甚至修正的決議還特別寫明「辯護人未盡職責」的情形，
那這樣就代表事實審法院只要對被告有利事實未調查，即便被告沒聲請，
仍然構成刑訴法§379⑩「應調查證據未調查」之上訴第三審事由，
而第三審法院就會以「事實調查不明」為由再發回給第二審。
檢察官當然要盡力證明被告有罪，但是辯護人呢？「未盡職責？」
反正法院要職權調查有利被告之證據啊！
3. 法院職權之放棄？
由上面我引的98年判決可以知道，「就卷內證據資料，依職權調查審認」，
是法院的職權，這也是任何主義的制度下，法院應該做的基本義務。
又卷內的證據資料，特別是由檢察官起訴書為主所構成的，
想必都是不利被告者居多。
在上面「職權調查」包含「蒐集卷外證據」以及「調查卷內證據」，
最高法院又沒有特別說明到底是蒐集或調查哪一部分的情形下，
將變成「不利被告之證據，法院不予以職權調查」，
那麼是否檢察官起訴書根本是白做了？
是的，決議後來有修正說，法院應該要曉諭檢察官提出聲請，
但是，既然檢察官已經於起訴書內載明證據，
不就代表檢察官有盡到「蒐集跟提出」的義務了嗎？
為什麼還要再提出聲請呢？沒聲請就不調查？
但是就卷內所有證據資料調查，不應該是法院職責嗎？
更別說在很多大的檢察署，
訴訟檢察官跟偵查檢察官是「內、外勤」，根本不是同一人。
有時候案件量太多(我想有實務經驗者應該知道檢方案件量多重)，
還來不及看完卷就要開庭了，要說這是檢察官的過失，
好，就算這點我承認好了，那麼這個過失，
值得用「讓有罪者逍遙法外」的方式來懲罰嗎？
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這是我就整個決議看完之後，搭配了兩位老師投書，目前所形成的想法。
我認為最高法院要明白揭示「法院不幫檢察官蒐集證據」的心態很好，
也應該要讓人民知道「檢察官也是司法體制中的一環」。
但我認為最高法院應該直接使用「蒐集證據」來解釋刑訴法§163II會更好，
用「職權調查」恐怕是平添麻煩。
以上是小弟淺見，還請各位板友不吝賜教。
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◆ From: 1.160.26.14
※ 編輯: mf7841 來自: 1.160.26.14 (06/05 02:29)
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