[公告]今天課前提問時間的摘要
一、為何對於身分作「違法身分/責任身分」的區分？
(一)分類的實益：
當犯罪涉及多數行為人（教唆、幫助、共同正犯），
其中有的人有身分、有的人沒有，
必須區分情形，以決定沒有身分者
是要用第31條第1項還是第2項的規則處理。
（若只有一個行為人，不生如何適用第31條的問題，
也就不必要刻意區別是屬於哪種身分）
(二)傳統分類的缺失：
傳統的「真正（構成）身分/不真正（加減）身分」的區分，
是依身分在罰條中發揮的作用來作分類，
（看身分是影響「罪之成立」還是「致刑有重輕免除」）
其實只是跟著第31條第1、2項的用語形式性地區分，
沒有說出法律效果為何是「連鎖/個別」的真正原理。
依傳統的分類適用第31條第1、2項會產生不合理的結果。
(三)分類的原理：
犯罪成立的實質是來自違法性及責任，
構成要件只是其類型化（主要是違法性的類型化）。
身分是對於構成要件要素之「行為主體」所作限定，
此種限定背後也必是基於違法性或責任的考量。
如果身分所蘊含的原理來自違法性的考量，稱為違法身分；
如果身分所蘊含的原理來自責任的考量，稱為責任身分。
身分是附著在行為人身上的特質，其實不能轉借給他人，
但第31條第1項讓無身分的（廣義）共犯以有身分論，
只好依身分背後的不同原理來區分第31條的適用：
責任的基礎在於行為人的期待可能性、可非難性，
必須就行為人個別判斷，故責任身分用第31條第2項；
違法性的基礎在於法益侵害，有時可透過與他人分擔的方式實現，
故讓違法身分用第31條第1項尚可接受，
效果與沒有身分問題時共犯的處理方式一樣。
以這樣的分類來適用第31條第1、2項較為合理。
(四)身分與犯罪體系思考架構的關係：
違法身分、責任身分中的「違法」、「責任」
指的是身分背後導致刑罰效果不同的「原理」，
但身分的判斷（行為人是否為該犯罪所要求的行為主體）
是在構成要件判斷階段從事。
「構成要件->違法性->責任」是判斷的順序，
每一階段的判斷有不同的特性與性質。
作為犯罪成立實質原理的違法性與責任較為抽象，
構成要件有將之類型化、明確化、客觀化的機能。
目的犯中行為人主觀上有無（狹義）目的或意圖，
本應在責任判斷階段認定，
但以此作為對行為主體的限制，
此種主觀心態同時又構成一種身分。
既是身分，便會在構成要件階段判斷，
便會受到構成要件明確化、客觀化機能的作用，
不論是目的（違法身分）還是意圖（責任身分），
都要求要有足以支撐該目的或意圖存在的客觀事態，
否則即構成要件不該當。
二、「違法身分/責任身分」與刑罰
違法身分與責任身分都可能影響刑罰之輕重，
而當刑罰輕到「不成罪」時，也可說是影響犯罪之成立。
（故「罪之成立/致刑有重輕免除」無法作為有意義的區分指標）
(一)犯罪vs.非犯罪：沒有不具該身分者的犯罪存在
違法身分：ex.後述三(一)、(二)屬此
責任身分：ex.第165條湮滅刑事證據罪中的「他人」
（不存在「本人」湮滅刑事證據的犯罪）
(二)重罪vs.輕罪：有不具該身分者的犯罪存在，只是刑度不同
違法身分：ex.後述三(三)屬此
責任身分：ex.第272條殺直系血親尊親屬罪中的「直系血親卑親屬」
第284條第2項業務過失傷害罪中的「從事業務之人」
三、違法身分大致有三種情形：
(一)無此身分者無法做構成要件行為。
ex.第335條侵占罪中的「持有」
（如果不先持有，做的便不是「侵占」這種行為態樣了）
第124條枉法裁判仲裁罪中的「有審判職務的公務員或仲裁人」
（其他人去做不叫做「裁判或仲裁」，
而是第158條的「冒充公務員行使職權」行為）
(二)無此身分者也可做構成要件行為，
但有身分者去做才造成法益侵害or提升法益侵害。
ex.第143條投票受賄罪中的「有投票權之人」、
（無投票權之人去做可能成立詐欺，
但侵害的不是本條關於選舉公正性的保護法益）
第234條公然猥褻罪中的「意圖供人觀覽」、
第195條偽造貨幣罪中的「意圖供行使之用」
(三)有身分者去做與一般人去做造成的法益侵害一樣，
但身分本身增添一個新的副法益
ex.第163條公務員縱放或便利脫罪中的「公務員」（官銜）、
第336條第2項業務侵占罪中的「業務」（社會對業務者的信賴）
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以上比今天口頭講的內容完整
而今天恰好時間夠 以下提問也回答完了
簡單摘一下供大家回想用
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Q1.知與能的定義具體說明
知&能：被害人對於自己遭受攻擊的知道&反抗能力
1.壓抑被害人的「知」致其不「能」，或不壓抑「知」但壓抑「能」：
ex.第328條強盜罪、第221條強制性交罪
（會有兩階段的行為，即先有壓抑知能的行為，再有取物or性交的行為）
2.利用被害人來不及發動「知」與「能」（措手不及、猝不及防）而完成犯罪：
ex.第325條搶奪罪、性騷擾防治法第25條
3.繞過被害人的「知」與「能」，即趁其不「知」遂也不「能」：
ex.第320條竊盜罪、第225條趁機性交猥褻罪
Q2.目的、意圖(課輔助教說與動機有關@@~動機又是什麼?)
老師今天講得頗清楚 應該不用po了
Q3.講義P60的 故意規制機能 說明的很抽象，是否能請說明
構成要件判斷階段所確立的構成要件要素內容，
對應成為責任判斷階段「故意」的認識內容，
並框限「故意」成立的可能性（「故意」不能超過(≦)構成要件的範疇）
1.行為人如對若干構成要件要素欠缺認識，即欠缺故意。
2.行為人不因有超越構成要件內容的認知，而具有故意。
3.構成要件確立下來客觀事實的範圍，故意僅能在此範圍內成立。
ex.客觀上行為僅具「傷」的危險性，即使行為人確有「殺」意，
但構成要件判斷階段只認定出「傷害」行為，
故責任判斷階段也限縮行為人故意的內容，只認定具「傷害」故意。
Q4.P89~96 老師在講義裡寫了各種學說的介紹以及批評，可是並沒有具體說明說
他是採什麼說或是如何運用，那我們在操作判別時該怎麼運用呢?
略
Q5.（現場提問）店員與乞丐的案例
店員成立第336條第2項業務侵占罪沒有問題，
（是否考量實質違法性低、未達可罰程度是另外一回事）
乞丐不成立犯罪不是因為身分的問題
（第336條第2項同時有三種身分，
持有、意圖所有、業務，均屬違法身分）
是其行為態樣不符合共同正犯、教唆、幫助任何一種：
共同正犯：對於店員的犯罪成遂不具物理上因果。
教唆：乞丐的乞討非教唆行為，因辨識不出要店員做什麼。
（店員也可能用買的，或給乞丐別的東西）
幫助：侵占犯罪已由店員獨力完成，
乞丐消費侵占物的行為至多是「事後幫助」，如無特別規定不處罰。
Q6.（現場提問）「習慣法禁止」處談到的親屬間竊盜
第324條第1項基於「法不入家門」的舊慣而來，不是一般的身分犯規定（？），
當有家外財物涉入時（ex.子偷父向友人借來的車子）無法適用本項，
外人與家人一起做時（ex.子與友人一起偷父的車子）僅家人（子）適用本項。
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狗兒再怎麼聰明，
牠畢竟只是一條狗，
請不要用人的標準苛求牠……
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.112.224.128
※ 編輯: writ 來自: 140.112.224.128 (04/11 21:34)
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