Re: [心得] 看挪威殺人犯重新檢討死刑－－兼論刑法
刑法的「道德性」很高，
也因此，刑法的討論始終逃離不過「道德」討論
所謂「刑法上的不法」是遠比民法或行政法更高層次的不法，
也因此才無法用「民事賠償」或「行政罰」作處罰，
但是，我不斷的強調刑罰的痛苦性也很高，更要謹慎為之
一個民主國家，首先所要強調的就是「憲政」，
憲政不是只有「民主」，還有「法治」，
法治的基礎在於，確定人民權利義務，並且「要求政府」依法行政，
換言之，
刑法的存在其目的是在「約束政府除了人民犯罪不得處以刑罰」，
另一方面，告訴人民：「刑罰權是由政府所獨占的」
因此，當刑法可以「條件性」的對人民生命、自由、財產為標的處罰時，
那麼政府就必須服從「法治的若干原則」，
而所有法律中最高的法律是「憲法」，當然需要「檢視憲法」
憲法列舉生命權、若干自由權、財產權與其他權利，
但那只是「最基本且普世的幾個」，而非「只有這些」，
進一步來說，
憲法第二十二條所說的「其他自由與權利不妨害公共利益者」
並非說「其他自由與權利」比「公共利益」還要低層次，
而是說「只要不違反公共利益，都無需加以禁止」，
也因此在第二十三條進一步規範「可以法律限制的四項前提」，
即是，約束政府立法限制人民權利的「法源」
但並「非合法性」的唯一標準，因為還有比例原則與其他原則
死刑之所以被歷屆大法官說成「不違憲」，
是因為社會目前「寧可接受死刑」，且對法秩序「並無衝擊」，
加上，司法部門本來就不能任意參加「政爭」，
在各方角逐之下，除非有一個「社會大眾都能接受廢除死刑」的理由，
否則，大法官最好的態度是絕不輕易「宣告違憲」
但要知道，那是大法官地位必須「客觀、中立且消極」，
而不是所有大法官接受「死刑本身合憲」...
只就法律制度面上，死刑存廢的議題幾乎是「無解」的，
因為死刑既然為刑罰，就有「強烈道德性」在，這是「刑法的本質」，
也因此，「具應報性的刑罰」是一種社會道德對刑法的要求，
只是，刑罰不能只有「一個爽字」就好
因為刑罰本身的另一目的是在糾正「刑事上的不法」，
那麼到底刑罰是不是「唯一」可以糾正刑事上不法的手段呢？
我國刑罰有很多「短期自由刑」，在定義上是指「一年以內」的，
以往我國的「徒刑」被很多法學者責難，原因就是「龍蛇雜處」，
有一個現象是，竊盜變強盜，強盜變性侵，性侵變姦殺....越來越重，
至於染上毒癮或加入幫派更是「時有所聞」，那麼「徒刑」目的何在？
再者，就一般人的眼中，徒刑本來就是國家花錢養「一群罪犯」，
而在此同時，社會卻存在著貧窮，政府卻無法一一照顧，更引起反感
死刑一方面解決徒刑問題，另一方面滿足大眾的道德期盼，
但最重要的一方面則是「為何政府需要花錢去照顧這些罪犯」？
也因此，死刑的性質，真的是一種刑罰嗎？
我認為，考慮是否廢除死刑，
若以有效性來評估，是十分「不精準」的，無論文獻上「數據做的多漂亮」
因為「死刑的有效性」是「具邏輯上必然性」的，
舉個例子：「1+1=2」，2是結果，1+1是過程，無意外狀況之下，等號恆成立！
如果就「特別預防」上一定可以達成「有效性」，只是那是廢話！
重點在於「一般預防」上，成果是受到質疑的，而且數據幾乎無用！
因為涉及蒐集數據的國家來源，他們本身有其歷史背景與傳統道德的差異性，
以及蒐集資料的時點、樣本的完整性與代表性等，都會影響，
故雖然計量分析「客觀」，但卻容易受到作者「主觀推理」影響
如果沒有「討論其他手段」那麼容易造成更大的分歧
接著考慮成本上的問題，
無論是外溢成本，或者攸關成本，或者其他執行成本、決策成本等，
都是十分龐雜的內容，因為一樣考慮到研究時考慮的「全面性」，
再者，「刑罰後的後果」也有上述的成本存在，卻容易被忽略，
譬如「復歸社會的成本」就十分的龐大，而這些成本有些是「無法量化」的，
「前科」就是「復歸社會的成本」最主要的來源，
以及受刑人的心理狀態、監獄生活等，都是「必須考慮的因子」
另外，死刑是否可以解決「家庭的心態問題」呢？
簡言之，父母有人受死刑的孩子，成長歷程是否會有問題，甚至造成扭曲呢？
我認為，死刑或其他刑罰「無法」解決任何問題，
很多人說，那是「迫不得已」的消極手段，但是刑罰卻積極侵害人民權利，
也因此，刑法上各罪是否仍需存在，與其構成要件，
以及阻卻違法事由、減免罪責事由，各罪的刑、量刑原則等，都要一一檢視！
而刑罰與保安處分間，必須有更大的彈性，監獄必須「清理」，
檢方調查時的程序問題要得到解決，法院在偵查程序與執行程序的角色，
被害人家屬與被告家屬的「精神撫慰」與「照顧」都是要很重要的
總之，死刑的問題在於無法解決問題，而非法制或道德上或成本上的問題，
如果刑罰真的可以解決事情，那麼我想提高刑罰也可以！
但我保留「這樣之後」可能會發生的憲政問題
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所謂法者，大公不公，大仁不仁，
有功於前，不為虧法，有善於前，不為損刑
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公民權利和政治權利國際公約第六條：
一、人人有固有的生命權，這個權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命。
二、在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，判處應按照犯罪
時有效並且不違反本公約規定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經
合格法庭最後判決，不得執行。
三、茲了解：在剝奪生命構成滅種罪時，本條中任何部分並不准許本公約的任何締約國以
任何方式克減它在防止及懲治滅絕種族罪公約的規定下所承擔的任何義務。
四、任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、
特赦或減刑。
五、對十八歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑；對孕婦不得執行死刑。
六、本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除。
我實在很難從規定上看出，因為簽署公約後就有「立即廢死」的責任，
其次，就算簽署該公約也只是對外宣示，不代表即具有國內法效力，
然而聯合國拒絕接受「台灣簽署該公約的地位」，
再者，簽署的國家並沒有「都」完全接受該規定，怎說「衝擊法秩序」？
只要該公約無法成為國內法拘束我國，或並無「立即廢死」的規定，
那麼大法官就必須遵守憲正基本原則：合憲性解釋！
所謂「合憲性解釋」是指任何經由國會通過的法律先「推定其合憲」，
若有不只一種的解釋方法，則須以「合憲的那個」作為唯一解釋，
不得以該法律存在其他「可能違憲的解釋」而拒絕接受，
若沒有任何一種解釋可以使該法合憲，則大法官才能予以「宣告違憲」
「宣告違憲」後，考量到防止法秩序出現「真空」，
則大法官可以給予時限要求改進，或建議國會改進的方向，
而不用直接給予「無效」判決，這是一般歐陸國家與英美法國家的不同！
台灣的憲法解釋機制，是偏向歐陸的，也因此無法有合憲性解釋的要求，
但在英美法系，法院可以依照個案情形決定是否適用檢方或原告控訴的法律，
這與台灣與歐陸的法律解釋習慣，有完全不同的限制條件！
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所謂「特別預防」是指能夠防止「該」行為人不會在犯罪...
所謂「死刑在特別預防上的必然」是說：最好死人會再犯...
他與「一般預防」是不同的！
我的立場是，
死刑必須與其他刑罰、保安處分，以及其他刑事程序、政策做通盤考量，
而非「僅」以刑罰作為目的，否則以o大如此推論我的論點，
豈不認為我主張「其他刑罰也該廢止」？
刑法上的刑罰，本身就是對於該行為人的行為有「道德上的譴責性」，
刑法的本質在於刑罰與其他政策正確的運用，
一方面在於評價該行為人行為本身、結果與該人良知的「非價」，
一方面，則給予該行為人相對應的刑罰作為處罰（應報），
也給予該行為人再社會化，並與社會隔離防止再度造成其他傷害（特別預防），
另一方面，藉由刑法上各罪的規範與受刑人受刑的情況，
給予其他潛在犯罪一個警惕與教育的作用（一般預防）
另外，刑法是具「最後手段性」的，
這也是公約第六條第二款的意涵，非只「單指」死刑，
簡言之，刑罰是糾正不法的「最後」手段，而與刑事所有刑罰中「最激烈」的，
自然要比其他刑罰受到「更大」的拘束！
雀也飛代表死刑必須終極的消滅，而是要想辦法用其他手段代替而少用或不用
※ 編輯: stevegreat08 來自: 125.225.121.31 (08/07 16:09)
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