[心得] 「理論與實踐中的唯實論」雜思(一)
作者: allen7235 (極地牧羊童) 看板: LegalTheory
標題: [心得] 「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(一)
時間: Thu May 12 16:02:09 2011
這兩篇是5/3去聽黃丞儀老師關於美國法學家Karl N. Llewellyn的導讀：
【Jurisprudence：Realism in Theory and Practice】 《法理學：理論與實踐中的唯實
論》( http://0rz.tw/mUfZr )之後的一些想法，野人獻曝給這邊的朋友。
〈「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(一)：對於新制度主義的聯想 〉
http://polarshepherdy.blogspot.com/2011/05/blog-post_10.html
Llewellyn認為，Rule是各種角色(actor)的工具，例如對於律師來說，Rule就是「用以證
明當事人是對的的工具」。當然，運用法律這工具的，除了律師，還有法官等等。
就我的理解(還有聯想)。這應該與受到「公共選擇理論」影響的法學思維有異曲同工之妙
(我不確定這理論的發明者是否受Llewellyn影響，所以說至少有異曲同工之妙)。進一步
來說，公共選擇理論是從經濟學發展來的，在這領域有一種理論叫作「新制度論」(或稱
「新制度主義」)，雖然還可以分成好幾支學派(理性選擇制度主義、歷史制度主義和規範
制度主義等等)，但大致而言(我讀書只想讀大概)就是在探討「決策環境-制度-行動者」
之間的關係。
新制度論、公共選擇理論在法學上的應用，可以舉個我在薪傳營時聽黃丞儀老師那堂課所
聽到的例子以及之後我自己閱讀相關文獻的一些收穫(時間有點久遠了所以分不清是黃老
師說的還是我自己讀到的)。例如過去在「行為主義」稱霸的時代(二戰後～80'S)，有相
當多Realism認為，法官的判決是受到法官的「心理因素」所支配：諸如膚色、成長背景
、學歷等等(所以行為主義又叫作「態度模型」)。
然而，新制度論興起後，針對此種問題，學者認為其實「制度」對於法官的影響也很大。
在此之下，學者認為法官為了「累積說服力」，有時候是會從「司法制度」自身出發而去
作出判決。
這樣的理論模型，在「比較司法政治」上特別突出。例如在南美洲軍事強人政治的國家中
，許多大法官都是由軍事強人所任命的。然而，這些大法官有時是會作出與強人背道而馳
的判決，會把強人打臉這樣。 這樣的情況如果用「行為主義」去解釋是過度單向度的，
因為這些大法官照理來講應該與強人的「同質性」很高。
所以新興的制度論學者認為，法官在此作了一個理性的選擇，他固然與強人有裙帶關係，
但如果老是跟著強人走，那麼作為一個司法違憲審查者的威信何在？所以偶而還是得打打
臉。這樣的想法學理上叫做「霸權保存(維持)理論」。
當然，這套研究不可能只觀察一個國家一個事件上的發展。所以才會有「比較憲法政治」
這個領域的發展(「憲法政治」是相對於「經驗政治」)。再舉例來說的話，上述談到的霸
權保存理論，也有可能不會發生。例如在另一個國家中，大法官終究還是做出了符合軍事
強人意志的判決。學者的研究結果是認為，因為該國的大法官多半是從「官僚體系」被選
出，所以政治傾向是保守的。
有很多人會覺得，「那還不是隨你說的」。然而，其實這些研究的目標並不是為了「預測
」，而是為了瞭解「why」以及「how」。你要拿這模型去操作，當然會覺得這模型是無法
操作的。
此外，對於每個法律人而言，這些東西固然吸引人，然而法律人的研究不應該脫離「法」
(當然，「何謂法？」又是個問題)。所以在掌握這些知識時，著眼點應該落於它能夠結合
政治現實，去檢驗憲法制度以及行政法制度落實狀況，如此一來這就會是一套很好的研究
途徑。
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※ 編輯: allen7235 來自: 119.77.209.146 (05/12 16:02)
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