Re: [課業] 刑法/不作為幫助犯的問題

看板Examination作者longreen (古力菲斯)時間8年前 (2015/09/17 00:18)推噓2(2推 0噓 3→)

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※ 引述《ulycess (ulycess)》之銘言：謝謝Ulycess大的回文，但可以請你以後PO文不要無預警地在最後一句話加洋蔥嗎？ U大此篇點出了一個很大的重點，如果說我前篇文章係在指出，將roxin犯罪支配理論強行適用於不作為犯，所產生的「論理上」的矛盾（因為在要件上的不相容而導致無以適用之餘地），則U大本文則是表達了該理論在適用的「結果上」產生的困境，亦即就論斷結果而言對於整體法精神與人民法感情之衝突。除了本系列文所討論的99年司法官一題，我們再試觀下列案例： 1.員警甲於上班時間與情婦在旅館幽會，忽聞鄰房有吵鬧聲，仔細聽得如下對話：「你為什麼要背叛我？」「我知道錯了，對不起，求求你不要殺我…不要殺我們…」，如此對話重複數次，甲雖直覺有命案可能發生，但深恐一旦出面阻止，自身醜事亦將被揭發，影響家庭事業，因而躊躇不前，猶豫良久，一聲槍響將他從沈思中召回現實…。隔天新聞報導該旅館發生情殺命案，二人身亡。 2.消防員乙最近與女友分手，意志消沈，有厭世之意，一日中午前往用餐途中，突遇街旁民房瓦斯爆炸，引發民眾圍觀，乙也前往觀看，其心想「反正消防隊快來了，這裡也不是我的管區」，停留片刻後便即離去，未執行任何通報與救援動作，而現場火勢則越演越烈，等消防隊到來時已出現數人傷亡，事後調查得之該火災係有人蓄意引爆。 3.丙員警至夜店搜尋犯罪蹤跡，突遇黑道人馬火拼，死傷者眾，丙則因即時逃離，毫髮未損。以上三例，我們就用所謂的roxin的「義務犯原則正犯論」來看，也就是「只要有保證人義務(刑法上的強制作為義務)，若還不作為那就該評價成正犯」，以上三例，則甲構成2 個故意殺人罪的不作為共同正犯？乙構成故意殺人不作為共同正犯？丙也是殺人罪傷害罪的不作為共同正犯？試問各位，如果你是法官，你判得下去？如果你是考生，你敢寫下這種結論？如果你是當事人，你可以接受這種判決？按區分不作為犯正共犯標準，學說上有數項理論，除了上述一論之外，主要尚有所謂「原則正犯說」（簡單說是以前說為基礎加上「故意」的主觀構成要件）、純粹幫助犯理論（即二人以上犯罪中有作為義務而不作為之一方，僅得成立幫助犯）、義務性質區分說（本說我已在＃38100中為文批判，意者請移駕參閱），就光譜而言，「純粹幫助犯說」及「義務犯原則正犯說」分別為兩個極端，均有其難以填補的缺陷，尤其後者，就理論上而言，其本質即僅因具保證人地位就將犯罪構成的主觀要件（即不論其故意過失）抹消，這是個人難以接受的，在實務判決上也不多見（大多數類似案例，實務上（不管採何理論基礎）結論上還是論以「幫助犯」居多）。至於我個人究竟採哪一說，我沒採任何說，真要說的話，我是採「紮實基本觀念配合案例事實說」，這就是我始終強調的，不要背理論套公式，看到什麼套什麼，刑法不是數學，沒有恆等式，公式理論應該是你的工具，而不是你的教條，活用它而不是屈從它。以「父虐童，母旁觀」為例…（deviLINside大我現在順便回答你在38151推文的問題喔，有看到的話請在本篇推文知會一聲，如果屆時不見你推文我會再回該篇推文回覆） ------ 3. 如果母親雖無虐童意欲，但對於父親的虐童抱持著幸災樂禍覺得打得好之心態，則母親「對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意」，容認孩子受虐之事實發生，則其具間接故意，且其有作為義務而不作為，應為幫助犯（這一點有爭議）。 5. 如果母親並無虐童意欲，亦無容認孩童受虐之主觀心態，則面對父親的虐童，母親具有保護義務而應作為而不作為，若其實行其作為義務，可對父親之行為形成阻力，事實上可能降低孩童受害之機率，反之則因其不作為，而造成父親犯行之助力，如此，母親則應成立不作為之幫助犯。上述第5點（第3點其實也類似）即李允呈書中對於本系列文討論題目之見解，本人也認同這部分看法，並且認為應再加上「期待可能性」去判斷，例如假設父親孔武有力，甚至手上有刀槍等凶器，出言威嚇母親「如果妳敢吭聲我就把妳宰了」，倘若案例事實如此，是否仍應論母親以幫助犯之罪責，則尚有疑義。 ------ 以上是d版友於前幾篇文章對我的提問，原問就單純「父親虐童，母親冷眼旁觀」兩句話，因為缺乏案例事實，我便自行設定五種狀況分述之（全文意者請移駕參閱），而以上二種便是「作為+有義務不作為」之情形。我們可以看出，這兩種情形最主要的差別即在於「母親的主觀意欲」，如果你只套roxin 公式的話，那根本不需要案例事實，全部都是共同正犯，只是我想再問一次各位鄉民，你可以接受嗎？若你是法官你判得下去？以上述第5點而言，以幫助犯論之應該是學說實務的多數見解，爭議點則在於案例3，如果真的要套公式，那麼你以幫助犯論之，就是前開「純粹幫助犯說」，如果你以共同正犯論之，就是採「原則正犯說」。至於我個人雖然在先前倉促回答的情況下，暫以「幫助犯」作結，只是再補上「有爭議」之字眼。 deviLINside大在該篇文中推文（我剛剛才看到）問到：以上虐童案為例，那倒底甚麼情況下，母會成立不純正不作為正犯呢？我想值得爭論的點也就在案例3，如果我們是在作日常討論，或是假設我是法官，我會說，我真的無法確定，我的心中沒有公式，我需要更多的案例事實，更多主客觀情況來判斷，才能下決定；如果我是在考試，且就僅以上述文字為判斷基礎，那麼我可能會臚列二說，而「很不甘願地」以「共同正犯」為結論。devil 大，希望這樣有回答到你的問題。 --------------------------- （以下題外話無關題旨）我要先向u大致上一份敬意，因為你這篇文章讓我對本版的討論風氣又看到了一線曙光，在這之前，我原本已是非常失望的。並不是立場如何的問題。我喜愛學術論辯，也很習慣學術論辯，求學時除了每週要與指導教授作一對一辯論之外（不是「報告」），休息時間在common room裡不同領域的同學們也不時地論天說地，甚至論戰。在論戰之中，有人和你同聲一氣，固然令人愉悅，然而有人與你針鋒相對，也未嘗不是件樂事，不管立場觀念一不一致，雙方都可以從中獲益，取得成長。遺憾的是，這幾天在版上關於此主題的討論下來，讓我深刻地體會到了我們所獨有的「 PTT文化」（雖說這是我早有所悟的情況），在你PO文以前，我所看到（感受到）的是： 1. 當你依當下所識未經嚴審裸PO一文，有人會見縫插針，挑你語病，不細讀你言語便直嗆「基本觀念錯誤」（這種人真正自己發言時通常更是會短處盡曝）。 2. 當你引用文獻佐證說明，有人會酸你「掉書袋」，然後順便炫一下自己讀過多少資料、多聲帶並通，教科書啥的已不在眼下（此話著實引發我心中笑意）。 3. 熱中於質問，批判能力一流，卻不理會別人的質疑，也沒有勇氣發表自己具體完整的見解，接受眾人檢視。 4. 高高在上，不可一世，丟問題給別人，他人費心回答之後，卻置之不理，也無視對方的反問。雖則一方竭力保持應有的風度，卻得不到相應的禮儀回報，這種討論過程，幾無學術論辯的積極性意義。我在世界第一流的學府裡尚不曾見過此等傲慢之人，然而在祖國台灣的網路世界卻隨時可見，嗟呼。當然這些情況不只是在我本人有參與的討論中發生，其實三不五時都可以在版上看到一些人以那像是「師長上官」的姿態，教訓式的口吻，對於那些極為平常的疑問，或無傷大雅的錯誤，或嗆或酸或刺，對於這類人，我一直很納悶的是，真的有自尊過剩（或欠缺？）到如此地步？必須要在網路平台這種只有代號沒有實體，誰也不認識誰的世界，表現自己的高大偉岸？實在說，網路世界龍蛇雜處，卻也是臥虎藏龍，當你以為自己很強，事實可能未必如此，縱使你在某個領域確有一番本事，別人可能也是他自己專業上的佼佼者，就算你真的十八般武藝樣樣精通吧，或許別人的品格修養又高你許多。奉勸那些好為人師，總喜以上位者自居的人，要心懷警惕，因為你總有踢到鐵板的一天，如能謙沖為懷，必為明哲保身之道。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 61.223.50.96 ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1442420318.A.B00.html ※ 編輯: longreen (61.223.50.96), 09/17/2015 00:20:16

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CCWck

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CCWck

09/17 00:48, , 2^F

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CC大你真的講到重點了，不知道你有沒有看這系列前面的討論，其實我從最原始分析司法官那一題，就十分強調「主觀故意」的要件，直到此篇仍是如此，期待可能性的部分，我在第一篇PO文中也有提到，這也是我著重的點之一，如果你有興趣，可以再回頭看看。

推

dswen

09/17 01:10, , 3^F