Re: [課業] 刑法/不作為幫助犯的問題
※ 引述《longreen (古力菲斯)》之銘言：
:
: 謂正犯者，包含「以自己的故意或過失行為直接實現不法構成要件」之直接正犯、「利用
: 他人作為行為工具以實現其犯罪目的」之間接正犯，以及二人以上共同犯罪之共同正犯。
: 本題甲並非著手殺乙之行為人，故非直接正犯，若欲以正犯論之則僅有間接正犯之可能，
: 然而本題之甲仍非間接正犯，蓋其不作為與乙之死亡結果間並不具條件因果，亦即即使其
: 出面阻止丙，丙仍可能殺死乙，即甲之不作為並非對於乙死亡結果之發生，不能想像其不
: 存在之條件，充其量僅得謂可能降低丙殺死乙之機率；其次，甲並無殺人故意，對於丙之
: 犯罪亦無何意思支配之可言；最後，通說認為間接正犯應係以積極之作為操縱主要的行為
: 歷程，故不能以不作為方式成立間接正犯（教唆犯亦同）。故本題甲不成立殺人罪之不作
: 為（間接）正犯
所謂的間接正犯 直接正犯 都是在描述以不同得方式支配犯罪流程的正犯分類
間接正犯是意思支配 直接正犯是行為支配 而共同正犯則是功能支配
而行為支配指的是行為人以自身行為該當構成要件行為
如果我們承認犯罪之配理論可以用在不作為犯的話(雖然這是個大哉問
也是我覺得本題的答題關鑑，但L大似乎不這麼認為 我們姑且不論)
那麼用自己的不作為來支配整個犯罪流程 當然也是一種行為支配而
有構成直接正犯的空間
作為犯適用違背誡命義務的作為來支配犯罪
不作為犯則是用違犯保護義務的不作為來支配犯罪
所以這題的重點就會在警察的不作為是否對整體犯罪流程有支配性
如果我們遵循L大的論述會得到一個很荒謬的結果
不作為犯不是自己行為犯罪不構成直接正犯 又不能構成間接正犯
那見鬼了 所以不作為犯通通不適正犯!?
再來不作為犯的因果關係是假設出來的準因果關係
應該是要判斷若行為人有作為 則犯罪結果是否幾近確定不會發生
所以L大使用條件因果來論述 應該是有誤的
: 另，按刑法上所謂幫助，係指對於他人之故意犯罪，於其行為終了前（含行為前），於無
: 共同行為決意之前提下，基於為他人犯罪之意思（幫助故意），對於犯罪構成要件事實之
: 發生提供助力（幫助行為，可為積極或消極之行為，言語助勢或精神支持亦屬之），而尚
: 未達至正犯之支配程度。另應注意，幫助故意須為既遂故意，過失幫助及虛偽幫助皆不成
: 立幫助犯。綜合通說與實務見解，幫助犯之要件如下：
: 1.有他人之故意犯罪
: 2.該犯罪行為尚未終了
: 3.幫助者與行為人無共同行為決意
: 4.基於幫助故意（即為他人犯罪之意思），實行構成要件以外行為
: 5.幫助故意須為既遂故意
: 本題爭點在於，一方面某甲既為警察而具保證人地位，有阻止犯罪發生之作為義務；另一
: 方面，依題文所示，甲於事前並無殺（傷）人犯意，僅於其到場時，「適」有乙之仇家丙
: 攜槍來尋仇而殺之，而甲於事發當時雖未實行其作為義務，惟如題示甲係為「避免受波及
: 」而躲避（題文「倖免於難」），故其亦無「幫助他人犯罪之故意」，遑論既遂故意，如
: 此甲是否仍應構成不作為之幫助犯，此容有疑義。茲舉一例以資對照：甲為警察，一日晚
: 進入一家夜店搜尋犯罪蹤跡，不料當時夜店內正有兩派黑道份子正在談判，一言不合引發
: 槍戰，雙方人馬持槍對轟（事後知死傷數人），甲一見狀深恐遭受池魚之殃，立刻落荒而
: 逃，甲是否構成不作為幫助犯？
: 以上例與本題相較，可知其差異在於犯罪發生當時行為人的「期待可能性」，亦即具有保
: 證人地位之人，對於其具作為義務而不作為之行為，吾人原則上已將之擬制為具備犯罪的
: 主觀故意（或過失），只是為免落於刑罰苛烈之議，於特殊情況下得以期待可能性作為阻
: 卻罪責之事由。本題，依題文所示甲應仍具實行其阻止犯罪作為義務之期待可能性，竟僅
: 為求自保而逕自躲藏，其不作為之行為對於丙完成犯罪構成要件事實提供了助力，無阻卻
: 違法事由並具罪責，故甲成立殺人罪之不作為幫助犯。
: 附帶一提，題文「甲穿著制服偽裝執行勤務」一句，並未明示其是否係於上班值勤時間，
: 或其實是下班後或休假中，仍穿著制服假裝值勤。若是「非上班時間」則又應討論是否仍
: 具作為義務（下班後的消防員看到火災有無救火義務？），個人認為可仿「業務犯罪」爭
: 點廬列形式說與實質說，擇一採之，恕不詳述。
:
這邊也不應該直接跳到罪責層次
應該要討論的是警察可否主張緊急避難?
爭點應該在警察為第24條2項的有特別義務之人 原則是不得主張緊急避難
但特別義務亦有其界限 如果是重大會危害到生命的情形 仍可以主張緊急避難
本例中丙雖有槍枝 為面對有槍枝犯人應為警察值勤所經常面臨之情況
並未逾越警察的特別風險義務
從而警察不能主張緊急避難
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推
09/15 02:09, , 1F
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