Re: [課業] 刑法/不作為幫助犯的問題
試述淺見如下：
首先，就原PO所提「O老師建議以區分理論來判斷：當作為義務是保護性質，則成立正犯
；作為義務是監督性質，則成立幫助犯」，其實個人一向排斥「看到什麼問題類型，就用
什麼理論去解」這種反射式、套公式的方式，這對一門學科的學習、理解和應用所具有的
助益都不大，尤其在解刑法的問題上，建議還是要回歸「概念的定義與要件的構成和解釋
」上，如此才是長久之計。
另外，前揭解法具有幾個重大的瑕疵，第一，一般而言作為義務並不容易區分其係「保護
義務」抑或「監督義務」，且保證人之作為義務同時包含保護與監督義務的情況，又該如
何？如以此為標準判斷正犯或共犯的構成，將治絲益棼，況且教科書參考書中論及作為義
務時亦大多以「保護義務」一詞為概括性之稱呼，少有為區分者；第二，保證人地位類型
中有一種「危險源監督（義務人）」，如危險物品管理者、收容具暴力傾向精神病患單位
內之醫護等，這些人的作為義務係屬監督義務，但其因故意或過失而不作為導致法益受侵
害時，亦非必然應論以「幫助犯」，事實上還是要依案例事實而定；最後，最重要者，正
犯與幫助犯各有其學理上之構成要件，上開以所謂「義務類型」來判斷不作為犯正犯或幫
助犯之構成，直接忽略正犯或幫助犯之構成要件，實乃捨本逐末。基於上述理由，本文認
為此說應不足採。就本題而言，原PO所舉二師之解法，仍應以李師所解為當。
本文認為，本題之爭議其實並不在「應構成不作為犯之正犯或幫助犯」這一點上，而係在
於「構不構成不作為犯之幫助犯」（當初筆者讀到此處時，即在書上這個段落上打了一個
問號），分析如下：
謂正犯者，包含「以自己的故意或過失行為直接實現不法構成要件」之直接正犯、「利用
他人作為行為工具以實現其犯罪目的」之間接正犯，以及二人以上共同犯罪之共同正犯。
本題甲並非著手殺乙之行為人，故非直接正犯，若欲以正犯論之則僅有間接正犯之可能，
然而本題之甲仍非間接正犯，蓋其不作為與乙之死亡結果間並不具條件因果，亦即即使其
出面阻止丙，丙仍可能殺死乙，即甲之不作為並非對於乙死亡結果之發生，不能想像其不
存在之條件，充其量僅得謂可能降低丙殺死乙之機率；其次，甲並無殺人故意，對於丙之
犯罪亦無何意思支配之可言；最後，通說認為間接正犯應係以積極之作為操縱主要的行為
歷程，故不能以不作為方式成立間接正犯（教唆犯亦同）。故本題甲不成立殺人罪之不作
為（間接）正犯。
另，按刑法上所謂幫助，係指對於他人之故意犯罪，於其行為終了前（含行為前），於無
共同行為決意之前提下，基於為他人犯罪之意思（幫助故意），對於犯罪構成要件事實之
發生提供助力（幫助行為，可為積極或消極之行為，言語助勢或精神支持亦屬之），而尚
未達至正犯之支配程度。另應注意，幫助故意須為既遂故意，過失幫助及虛偽幫助皆不成
立幫助犯。綜合通說與實務見解，幫助犯之要件如下：
1.有他人之故意犯罪
2.該犯罪行為尚未終了
3.幫助者與行為人無共同行為決意
4.基於幫助故意（即為他人犯罪之意思），實行構成要件以外行為
5.幫助故意須為既遂故意
本題爭點在於，一方面某甲既為警察而具保證人地位，有阻止犯罪發生之作為義務；另一
方面，依題文所示，甲於事前並無殺（傷）人犯意，僅於其到場時，「適」有乙之仇家丙
攜槍來尋仇而殺之，而甲於事發當時雖未實行其作為義務，惟如題示甲係為「避免受波及
」而躲避（題文「倖免於難」），故其亦無「幫助他人犯罪之故意」，遑論既遂故意，如
此甲是否仍應構成不作為之幫助犯，此容有疑義。茲舉一例以資對照：甲為警察，一日晚
進入一家夜店搜尋犯罪蹤跡，不料當時夜店內正有兩派黑道份子正在談判，一言不合引發
槍戰，雙方人馬持槍對轟（事後知死傷數人），甲一見狀深恐遭受池魚之殃，立刻落荒而
逃，甲是否構成不作為幫助犯？
以上例與本題相較，可知其差異在於犯罪發生當時行為人的「期待可能性」，亦即具有保
證人地位之人，對於其具作為義務而不作為之行為，吾人原則上已將之擬制為具備犯罪的
主觀故意（或過失），只是為免落於刑罰苛烈之議，於特殊情況下得以期待可能性作為阻
卻罪責之事由。本題，依題文所示甲應仍具實行其阻止犯罪作為義務之期待可能性，竟僅
為求自保而逕自躲藏，其不作為之行為對於丙完成犯罪構成要件事實提供了助力，無阻卻
違法事由並具罪責，故甲成立殺人罪之不作為幫助犯。
附帶一提，題文「甲穿著制服偽裝執行勤務」一句，並未明示其是否係於上班值勤時間，
或其實是下班後或休假中，仍穿著制服假裝值勤。若是「非上班時間」則又應討論是否仍
具作為義務（下班後的消防員看到火災有無救火義務？），個人認為可仿「業務犯罪」爭
點廬列形式說與實質說，擇一採之，恕不詳述。
以上供參。
※ 引述《myscloudrift (小白菜)》之銘言：
: 想請教板友關於不作為幫助犯的問題。
: 出處:李允呈的刑法解題趣，99年司法官的題目:
: 甲為警察，竟對乙所經營之賭場連續索取保護費及乾股利潤每月十萬元
: 共計十次。某日，甲穿著制服偽裝執行勤務，實則擬收取當月之款項。
: 此時適有乙之仇家丙前來尋仇，丙舉槍射殺乙時，甲不加以制止，
: 反而迅即臥倒躲避，倖免於難，乙則被殺身亡。
: 甲針對未制止丙開槍一事，以其係緊急避難行為辯解之，
: 試問，甲的行為如何論處?
: 這裡我有問題的是擬答中寫的
: "甲未制止丙開槍的行為，構成不作為之幫助殺人罪"
: 我有上易台大老師的函授課程
: 講義中p.11-74有提到不純正不作為犯的參與關係
: 問題點:當具有保證地位之人，違反作為義務而不阻止他人實行犯罪時
: 究竟該成立正犯或幫助犯?
: 易台大老師是建議以區分理論來判斷
: 當作為義務是保護性質，則成立正犯，
: 作為義務是監督性質，則成立幫助犯
: 按照這理論，本題的甲(警察)對乙負有保護義務，應成立不純正不作為犯之"正犯"。
: 但擬答中寫的是成立不作為之幫助犯
: 我查了一些實務見解，如98台上585，
: 似乎也肯定有保證地位之人，
: 若對他人犯罪之實行違反義務不加以制止，即成立不作為幫助犯
: 所以考試的時候，遇到這種情形，究竟該論以不作為幫助犯，
: 或直接論以不純正不作為犯之"正犯"...?
: 覺得兩種說法好容易混淆...懇請板上高手賜教，謝謝!
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 61.223.32.17
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※ 編輯: longreen (61.223.32.17), 09/13/2015 21:17:47
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謝謝諸位版友指教，我稍作說明如下：
對於waitng大所指「判斷正共犯適用犯罪支配理論，不是用因果關係」，此當正確
無疑，我在第二段提及條件理論當然不是在依此判斷正共犯之成立與否，而只是在
說明甲之行為於犯罪結果間甚至不具絕對的條件因果，因為當下腦袋出現不少東西，
沒多思索就一下全丟出來，事後也未詳以審查，而穿插在該段落裡看起來像是在以
條件理論判斷正共犯，這是我組織上的疏誤。事實上就如同w大所言，應用犯罪支配
理論判斷正共犯，這其實正是我接著文中「甲並無殺人故意，對於丙犯罪亦無何意思
支配之可言」所要表達的。倒是我並沒有做如「所謂犯罪支配理論，係認為能夠掌控
、支配整個犯罪過程之人，即屬犯罪之核心人物，為負最高責任之正犯，欠缺支配地位
者，則為「參與犯」。依此理論，正犯之型態有三，包含直接正犯（行為支配）、間
接正犯（意思支配）、以及共同正犯（功能支（分）配）」如此基本定義上的詳述就
是。
另外，對於dswen大所指「犯罪支配理論是用在"故意""作為犯"的區別上，能不能用
在不作為大有問題」，此點亦屬確論，不過我在文中似乎也並未以犯罪支配理論論斷
行為人之不作為行為，所以尚不清楚d大提出此點之意旨為何？
我的論點，簡言之，即本題甲顯非直接正犯，既然如此則僅能探討間接正犯之可能，
然而甲既無殺人故意，又係不作為，依犯罪支配理論仍無法論以間接正犯，故只能朝
幫助犯方向著手。
以上說明，希望多少能收修正釋疑之效。至於w大所指「這篇很多基本觀念都有問題」，
如果方便，亦懇請w大再不吝賜教。
※ 編輯: longreen (61.223.32.17), 09/14/2015 00:52:34
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謝謝d大的問題，我試簡答如下：
1. 如果父親的虐童係在事前與母親所商議之行為，而由父親動手實行，則母親應成立共
謀共同正犯。
2. 如果父親的虐童係由母親行使詐術或其他方法所為，則母親應成立間接正犯（例如母
親明知父親性格衝動暴躁，故意割傷父親愛車，待父親回家發現後說是小孩割的）。
3. 如果母親雖無虐童意欲，但對於父親的虐童抱持著幸災樂禍覺得打得好之心態，則母
親「對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意」，容認孩子受虐之事
實發生，則其具間接故意，且其有作為義務而不作為，應為幫助犯（這一點有爭議）。
4. 如果父親的虐童係由母親教唆所為，則母親應成立教唆犯。
5. 如果母親並無虐童意欲，亦無容認孩童受虐之主觀心態，則面對父親的虐童，母親具
有保護義務而應作為而不作為，若其實行其作為義務，可對父親之行為形成阻力，事
實上可能降低孩童受害之機率，反之則因其不作為，而造成父親犯行之助力，如此，
母親則應成立不作為之幫助犯。
上述第5點（第3點其實也類似）即李允呈書中對於本系列文討論題目之見解，本人也認同
這部分看法，並且認為應再加上「期待可能性」去判斷，例如假設父親孔武有力，甚至手
上有刀槍等凶器，出言威嚇母親「如果妳敢吭聲我就把妳宰了」，倘若案例事實如此，是
否仍應論母親以幫助犯之罪責，則尚有疑義。
以上說明，不知當否，還請d大指教，謝謝。
此外，對於我文中所舉「警察甲遇黑道槍戰即落荒而逃」一例，如果是你將作何解，是否
也可請你分享一下你的意見呢？
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是的w大，我知道你在說那一句，我的解釋就如前述，當下腦袋裡面想到什麼就接連打
下來，造成誤會，這是我的疏誤。當然如果你要針對這點堅持我是觀念錯誤，那我也無
話可說，畢竟文字就在那裡，呵。至於說「事實」究竟如何，我想爭執這個應該也無甚
實益可言。
至於你說的間接正犯那裡，可能因為系統的關係造成文字錯漏，我不太清楚你想表達的
意思，抱歉。無論如何，我是始終認為警察對丙並沒有意思支配，所以論定不成立間接
正犯，如果你認為是有意思支配，那麼我想這應該是對案例事實價值判斷的問題，當不
致「構成基本觀念錯誤」？
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