Re: [考題] 關於刑法共犯脫離、中止犯的問題

看板Examination作者akira911 (ビギナー Beginner)時間12年前 (2013/04/27 20:09)推噓17(17推 0噓 24→)

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不知道是否為W大是手機發文，整個引文怪怪的，我手動調整一下。 ※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言： : 小弟舉個例子可以說明並非著手前的脫離只要消極放棄犯意即可 : 而是不論著手前後都要積極切斷自己的犯罪貢獻至多僅是積極程度不同 : 例如甲乙丙打算到丁家中行竊 : 由甲事前場勘擬定犯罪時間分工計畫逃跑路線銷臟管道等等 : 出發前一日甲因為老婆臨盆疼老婆的甲決定去醫院陪老婆生產 : 遂向乙丙表示這次他不去了也不用把錢分給他 : 事後乙丙雖然因為少了一個人分工偷比較少仍可說順利得手 : 如果認為消極放棄已經可以脫離那麼甲應該無罪 : 事實上乙丙都是照著甲的計畫去竊盜 : 甲犯罪貢獻的影響力持續到未遂甚至既遂階段並未因為消極放棄而除去 : 這個觀念是來自犯罪支配論以及惹起說 : 並不因28條實施改實行不同 : 所以在上例甲還是成立共謀共同竊盜既遂罪 : 其實我是想回p大那篇可是用手機回不了只能回這篇討論到共犯(日文教科書原義是:即包含共同正犯、教唆犯、幫助犯)脫離，也把共謀共同正犯拉進來，有點張飛打岳飛的感覺。 1.用德國所謂的犯罪支配說來看，就不存在所謂的「共謀共同正犯」。因為它，本身就是「共同正犯」，毋須創造一個新名詞出來。 2.共謀共同正犯這概念會出現，是因為實務自己對於正犯概念採用"主客觀混合說"(25年上字2253)，加上對於「著手」採用了"形式客觀說"(21非字97、25非字164、30年上字684)，因此，產生有法律有處罰不到、但國民社會法感情都認為要處罰的漏洞。例如: 蔣先生:「浩南啊~~最近東星駱駝生意做很大啊!!」浩南哥:「蔣先生，我知道了。山雞，包皮，我們走。」隔幾天，東星場子被砸。駱駝等老大送醫。對於這種動動嘴，不要說他沒做構成要件行為，連行為分擔你也找不到的老大們，才是共謀共同正犯最典型的樣板。對於處理這問題，應該是從立法論上，設立特別法(ex:幫會法)，或是刑分去處理的。而不是像釋字109號這樣亂搞：　什麼是謀議？它沒交代。正共犯概念界線，要怎麼處理？它沒說。反正全部的"多數正犯"的問題，都交給第28條處理就對了。變成整個28條適用，隨時都會開花問題。 (OS:想不到當年的大法官們，就有現今台灣血汗costdown的風格啊~~~) 3.也就是說，縱使在依照實務看法邏輯去推衍，在要件上符合共同正犯者，不會再去說它是共謀共同正犯。而討論共同正犯脫離前，前提是，它符合共同正犯的要件。 4.W大在引文的例子中提到，甲從頭到尾對犯罪都有貢獻。共獻，除了是正犯的貢獻外，是否還有另一種角度呢? 共犯的貢獻呢? 註:我這邊刻意不去說or討論甲成立幫助犯。因為正共犯區別，是在判斷犯罪最一開始要做的。若前提上，甲是符合正犯概念，也符合共同正犯要件。若因為他脫離了，所以再回去說他是共犯，會有其他問題產生。所以我就刻意不去說成立幫助犯。避免討論開花。用德國犯罪支配理論，去涵攝到甲身上，還會得到甲是正犯概念，進而更論之是共同正犯嗎? 甲都不去了，只是既有計畫乙丙繼續援用，可不可能說乙丙是"類似"一個新的行為or想法，是屬於乙丙(沒有甲)的共同意思呢? 後續"實際"如何偷跟運作，從頭到尾都是乙丙在支配。那甲，還是正犯嗎? 再者，原本甲乙丙的計畫中，甲是分配到甲策畫+去現場偷。甲沒有去現場偷，請問有完成到共同決議所分配的行為，符合行為分擔這要件嗎? 同樣的，若用實務的正犯概念去推演涵攝，甲還是正犯嗎? 整套都用實務下去推(正犯，著手，共同正犯要件)那這位甲還會是正犯嗎? 實務習慣，最依循文義了，那現在要翻盤說，甲還是正犯的話，那就是回到我一開始說的，(也就是在上上篇love大那篇)，「實行」與「實施」，實務界要怎麼解釋它呢? 實施，乃是陰謀、預備(甚至教唆、幫助)的相對概念。是在表達""正犯""的行為。從正犯犯罪歷程來看，它包含所有犯罪階段。(31院字2404) 實行，乃是陰謀、預備與著手的相對概念。是在表達""某一犯罪階段""。也就是""著手後，構成要件行為出現前""。 (這邊不要挑我語病，我只是為行文方便，使用""構成要件行為""字眼而已) 簡單來說，就只是用來區別既了未遂 vs 未了未遂而已。 : ※ 引述《hottuna1124 (SEIKO)》之銘言： : : 想請問各位關於撲師馬分則434頁有關共犯脫離理論跟中止犯的寫法與順序 : : 題目：甲乙謀議共同殺害丙，將丙打傷並強押在地，乙一時心軟，勸甲放棄殺人 : : ，並將甲拉開，甲不聽勸把乙推開，將丙殺之。問乙該當何罪？ : : (一)甲成立殺人既遂罪無疑 : : (二)乙部分： : : 1.乙與甲有行為分擔犯意聯絡，應論共同正犯。 : : 2.乙殺害丙，造成丙生命法益侵害，主觀具故意。無阻卻違法、罪責事由。 : : 3.本題乙雖有中止行為，但丙仍死亡(既遂)，無法成立中止犯。 : : 4.依共犯脫離理論，乙將甲拉開已切斷心理與生理的聯絡關係，僅就脫離前之行為 : : 負責，但殺人行為已著手，乙該當殺人未遂罪。 : : 到這邊似乎就可以結束，但撲師在幾個題目中提到此時乙變成了未遂犯，就可以 : : 討論中止，所以又可以寫第5點： : : 5. 乙符合中止4大要件：未遂犯、積極防果行為(已了未遂)、己意中止，但在因果關係 : : 就有點牽強：乙把甲拉開之行為與丙當時未立刻死亡具因果關係.....，總之乙成立 : : 殺人未遂罪之中止犯。 : : 大家認為這樣寫正確嗎？如果要透過脫離理論論中止犯的話，何不在構成要件就 : : 論述脫離，先變成未遂犯，這樣在討論中止的時候就可以直接成立中止犯 ??! -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 114.27.109.2

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akira911

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