Re: [討論] 社會契約
我不知道，發生「基本權衝突」時，m大要如何論述，
或者，在他心中只知道「社會契約」？
「基本權核心理論」就是用以系統化處理這一類問題所推演的方法，
但這是否能夠成憲政原則，我還不是太清楚，因為還有其他處理方法
社會契約不是一種具備具體成文的法律，或行之有年的程序等，
就我理解是一種「默契」﹔
「因為大家認可並真正這麼作，我也這麼作；當大家拒絕接受時，我就不作」
這有點抽象，我要突顯的是社會契約只是一種「法學概念」，
而不是具體指稱某一東西叫做社會契約，
如u大所言他不是一種具體成文或行之有年的程序
就好比我開頭所說的「基本權核心理論」一樣，
這只是用來解釋某一社會行為或判斷某一法律要件而生的
因此，當有人說「我遵守社會契約」云云，基本上就已經陷入自己的象牙塔了
進而，說憲法與憲政原則無干，
那大法官在適用憲法時是根據何種論理基礎，或者根據哪種價值觀，
去適用這些憲法裡面的條文呢？
在指摘「每個人都可以有一套自己的憲政原則」的同時，
那請問，為何大法官自己那套我們必須遵守，而學者說的就不用遵守？
如果說這是根據「社會契約論」而定的，
那麼又為何是你說的這套「社會契約」理論呢？
財產權的來源，一開始並非基於「生存」，同時也論述人身自由！
因為在奴隸制度下，奴隸沒有人格只是主人的附屬「物」，
倘若「財產權至上」，當初廢除奴隸制度就是錯誤的，因為剝奪了你的財產，
如果剛好身為奴隸，你就不能脫離奴隸主的控制，因為你是屬人的財產，
故提出財產權是相對的確保每個人的人身自由，得以保障
而今日民主發展下，人身自由自有人參保護令的保護
（憲法中有，希望別問我哪條，或說我是自創的理論.....）
因此，財產權相對而言即專注在「物的財產」之中，
但是為了社會長期安定與人類永續發展，
財產權所受的「社會化義務」遠比其他權利多
也因此，就公共利益為限制原因的法律中，約束最多的是財產權
另一方面，言論自由的內涵，絕非在網路上打嘴砲，還包含其他表現自由，
如講學、出版、集會遊行等自由，這是自由權中最重要的一環！
按照m大的說法「侵犯財產權需要補償，集會遊行侵犯我的財產權，是違法的」，
那他人侵犯我言論自由，我是否可以主張該人應該給我補償？
而政府利用「形式」合法的方式制定法律限制我們的權利，這是否是違法的法律？
法律本身是否可能違法？
會！因為違法不是違反具體成文法，而是違反法秩序所許可的
憲法優先於法律，而憲法明文規定保障人權，
因此未依憲法規定侵犯人權的法律，通通屬於違反法秩序與憲政秩序的，
若政府本身違反憲政秩序，甚至違背法律，政府當然違法，合需多言？
我不斷論述的概念很簡單：
人權不只是生存權、自由權與財產權，
也並非基於啥狗屁「社會契約」就可以給予限制
所謂人權的保障，所要保障的是「身為人」的價值，
為了保障這些價值，因為政府也好，社會也好，須肯定某些權利是不可非法侵犯的，
而為了防止無限上綱法律限制，
導致人權最後反而被實際剝奪而空有人權保障的條文，
因此規定基於某些特定原因，政府可依合法的程序制定法律限制之，
但又為了防止政府濫用這些原因，因此產生了若干憲政原則，譬如比例原則
為了讓些法律有其正當性，其決定的方法都然是能夠反應多數的方法，
於是「多數決」成了最好的方
然而，多數決有可能過於草率或過度侵犯少數的權利，
因此產生「絕對多數」等不同的多數決模式，
但這樣依然無法確切保障少數人或無參政權人的權利，
譬如同性戀與未成年兒童等，於是讓若干權利得以「特別保障」
這是為了實現「身為人」的價值
而為了讓自己得以生存，進而組織政府，而政府的正當性來自於多數人的接受，
因此才有了選舉制度，但為了防止因無法時時選舉而使政府濫權，
故制定憲法用來約束政府，但憲法無法時常變更，
因此才有憲政習慣與原則加以補充，防止憲法不敷時宜
憲法的目的是用以約束政府，而非讓政府擴權，
因此才有了「以權力對抗權力，以野心制約野心」的制衡，
進而，有了分權的政府，都是為了保障人權與自由
也都是為了實現「身為人」的價值
之後，隨著福利國家概念的發展，因此有了所謂的基本國策與制度性保障，
譬如社會安全機制、勞工團結權與罷工權、照顧老弱婦孺傷殘的制度等，
甚至有了促進經濟發展與維護景氣安定的社會要求，
從而政府制定限制了若干權力的法律，但卻是為了社會永續發展與照顧更多弱勢
但也不是無限上綱限制人權，譬如言論自由、人身自由等，
而是讓法院去衡平這些法律的適用，進而發生更多違憲審查的案件
在在顯示是為了實現「身為人」的價值
人權不是拿來合理化自己自私、卑鄙、醜陋的慾望，
而是為了防止他人非法侵犯，以及為了社會和諧永續發展、民主價值得以伸張
因此，規範了必須具體保障的人權內容以及制定一套足以保障的程序
「身為人」就必須知道哪些東西是屬於人所該珍惜的，
而政府說到底也是人的組織，不是死條文的規範，是「有機」的存在
社會契約只是解釋人們之所以結合的原因與現象，而非真正的基礎，
就好比家庭結合不是血緣而已而是感情，
一對沒有感情甚至反目成仇的母子，就算其血緣再親也不會共住一個屋簷下
一個契約的成立，也不是白紙黑字的發生，
而是雙方當事人的「意思表示一致」，
發生衝突找第三人也是基於雙方意思表示一致而約束彼此，
並非這第三人是否為政府，為有所不同，這應該是簡單不過的道理
最後，我要說的是，
人權的核心價值不可侵犯，越是屬於或為了實現人本身的價值，越不可侵犯，
人格與尊嚴是身為人最基本的，因此言論不得侵犯，
姑且不論刑法或民法的處罰，但屬於可受公評又不在此限，這是衡平
財產權固然是人的權利之一，但當人為了社會生存目的行使言論自由，
甚至行使集會遊行自由，此時財產權就該退讓！
因為，誰知道將來自己會不會也淪為上街的一群呢？
倘若真要述說「社會契約」的存在，
我想「人性尊嚴的尊重與實現」，就是現在民主國家的社會共識
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「唯有訴諸人民才能防範政府流於獨裁」－－是不切實際的想法，因為
在多元社會中的人民不易達成共識，因此唯有「以野心來對抗野心」，
靠政府部門與政黨間的相互節制與競爭，來達成權力的平衡
－－聯邦論
『制衡，而非合作，才是美國開國先賢思考維護政治秩序的基本原則』
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