Re: [心得] 制憲vs修憲
我的想法是西方是以民法為立基的後來憲法化
但是這邊就算割去中國亞洲人的觀念還是以刑法為主
其實只要講法律這內涵很大的體系,東方人第一個想到的都是刑
當然也不是說以刑為主後就沒有實質上的民法.那是法律分類的問題
當西方人看到滿清十大酷刑會說太野蠻時,是因為民事問題用刑罰去解決
當然義大利古老的酷刑也是蠻奇怪的
但至少那時候並沒有律師這種公法化的職業,但是不是說就沒有審判者的存在呢?
我上面舉的從神獸,到長者這些似乎確實都是用第三方來解決
回到這麼古老的問題,是要確定所謂的歷史習慣
那麼在邏輯結構上面,應該是做錯事該有甚麼樣的處罰而不會感到詫異
那麼基本上可以確立凱爾森的法條結構研究是許多民族的法律的特徵而變成抽象的
普全.
畢竟很多追求法的精神會認為條文上只是陳述而已
中國確實也經歷過成文法的階段
至於西方的烏爾比安的公私法劃分雖也被現代大陸法系接受
但這方面公法問題唐宋以來所調整的制度確實也符合中國官的判斷
黑格爾說法律發展到極致確實自會返回來鎮壓自身的
只不過,近來發展的法的社會化問題.也是大陸關注的問題
只不過變成攻擊資本社會的利器而已
也就是說,資本主義主張的自由被他們說對了而成為公法干預太深的藉口
而在資本主義的角度會認為中國專制又來了
不過其實多注意一下結構問題
還是會覺得這是沒甚麼意義的爭論
你說的間接機構問題,也應該會在超國家機構與國家間遇到
我想這不能當作中國是間接機構這問題來看待
也只能說,中國比較醜而已
然而歐洲從城邦開始打到格老秀私
也只不過是在歐洲而已
要結合不同城邦說真的像英法的法制衝突也可以討論很多了
那麼,台灣要排斥間接機構的態度到甚麼時候呢?
更何況現在接收的理念都充斥的需要他人才能完成
我本身是認為我可以覺得政府職能少一點
不用再用抽象一刀切的義務干涉我
因為我的理念可以不再有他者了
※ 引述《stevegreat08 (仁慈的暴君)》之銘言：
: i大、f大兩位：
: 你們知道五權憲法的原理是什麼嗎？
: 那是架構在三民主義為基礎的民國憲法，
: 其內涵在四大方面：國民大會、五權分立、地方自治、直接民主，
: 而將國家的權力先分為「政權」與「治權」兩個部份，
: 前者為國民所掌握，後者由政府所掌握，並由前者約束後者，
: 然後將「治權」進一步的在中央政府劃分為五權分立部門，
: 而在地方政府以「縣」為單位實行直接民主，也就是選罷創制的行使，
: 而在中央政府與「縣」之間，設置「省」，
: 並接受各民族文化的不同，於是設置了讓少數民族較集中地區予自治權。
: 值得一提的是，五權分立部門最後體現在「五院制」上，
: 不是三權分立多增加兩權這麼簡單，而是一種「功能結構」上的改寫，
: 在孫中山先生的文稿中，其實沒有行政院長這個職位，只有總統，
: 簡單而言，最原始的是總統、國會、法院、考試院與監察官，
: 且「監察權」並非其原始的意思，先生的原義是「彈劾權」，
: 至於「考試權」就如同其字面上的意思，只有考試、銓敘的功能，
: 用以考選政府官員與專業人才，並不包含人事行政制度。
: 而最基本的自治單位是「縣」，類似瑞士那樣直接由人民選舉官員與公投議案，
: 到了「省」由於土地已經很大了，無法期待直接民權，所以由各縣選出一人，
: 這些「縣代表」集結在「省」組成「國民代表會」，並由其選出監察官，
: 只不過是用來「投票」的，以及反映他縣的意見罷了。
: 「國民代表會」再依照中央政府要求集會時，選出若干代表集合至中央，
: 此時，再加上各民族的代表、職業代表、婦女代表等，就是「國民大會」，
: 那國民大會的功能又是什麼呢？其實也還是投票、反映意見與代替各縣省監督政府，
: 真要複決議案，也還是必須到各省去徵詢意見，然後各省到縣去徵詢意見。
: 以上這些是原本先生思想的意思，有沒有看出與現在憲法的差別呢？
: 其實也不用說是七次修憲造成的，早在制定這部憲法時，也已經「面目全非」了，
: 有發現嗎，行政院長咧？國會如何選正副總統？監察院怎麼組成的？
: 為何考試院現在與人事行政局「疊床架屋」，似乎很難分離？
: 監察院以前為何由各省國民代表會自各省選出，現在卻廢止了？
: 當時大法官說了一句：國民大會、立法院與監察院同為西方國家的議會，
: 當時就埋下了國民大會全面廢除與監察院改為任命的導火線了。
: 事實上，「真正的國會」就只有立法院，但也不過是治權機關的一部分，
: 沒有特別偉大，與其他四院為同一等級，總統直接管理行政院，
: 行政院、司法院與考試院由監察院監督，立法院向全國國民負責，
: 至於監察院則向國民大會負責（因為國民大會為國民代表會在中央的代表），
: 但是張先生為了防止講先生過於濫權，所以把原本類似總統制的設計改為內閣制，
: 然後把人事權剝離總統的職權（事實上原本思想是無論是否為民選官員都要經過考試），
: 這樣似乎可以防止蔣先生與國民黨的過度濫權，但是後來我想歷史已經告訴我們了。
: 五權憲法其實很複雜，而且並不像西方各國的總統制與內閣制那樣，施行數百年了，
: 其實若真的要比預孫先生的五權憲法思想應該是美國總統制＋瑞士直接民主，
: 配合考試權與彈劾權，讓人民可以直接行使權利，又可防止所選非人。
: 但是憲法初定時是內閣制的，按照當時情勢超然地位的總統最後反而不受限制，
: 而現行憲法說是雙首長制，其實也有待商榷，因為雙主掌最基本的穩定因素是歷史習慣，
: 這個「歷史習慣」是一種道德上與人民政治感情上自我拘束：國會多數黨職掌內閣。
: 我們可以發覺，現實上的制度落實在台灣，卻發生如此混亂的結果。
: 其實若真的要改變憲制，有人說要內閣制，有人說要總統制，有人說要雙首長制，
: 其實無稐何種制度都須仰賴人民對於自己政治上的權力與道義責任有所領悟，
: 再來就是任何制度都仰賴歷史的過程中形成「憲政習慣」，而且是歷經數百年。
: 試想：若改為總統制，將會發生政治僵局，因為台灣兩大黨為剛性政黨，
: 相較於美國為兩個柔性政黨，總統在往返議案時取得兩黨共識時美國「易」於台灣；
: 若改為內閣制，這就代表著總統民選走入歷史，請問人民會如何作想呢？
: 如果讓總統維持民選那麼是否可能發生利用其影響力反而讓證據更加不穩？
: 若修維持類似於雙首長制的制度，此時元首與內閣在行政權上如何分工？
: 到底是元首權力大些，還是內閣權力大些？法國是總統權力很大，可是他國卻非如此。
: 再者，目前各國陸陸續續設置了「監察使」，尤其是北歐的瑞典與丹麥是舉世聞名的，
: 台灣的監察院更是一個異數，因為從沒有任一國家把它寫入憲法，變成憲政機關，
: 所以監察院在國際上反而較台灣其他四院來得有名（我是指制度面而言）。
: 事實上，把國民大會廢止，或許是個正確的決定，因本來就是為中國量身訂做的，
: 台灣得幅員小、人口密集沒有交通上不便利的問題，何必要多個間接機構呢？
: 但是卻遇到了一個問題，因為如果維持國民大會或許就可以往兩院制發展，
: 收納台灣各語系族群與平衡離島、山地鄉的代表性，未嘗不好。
: 大法官壟斷整個憲法解釋的權力，但是目前各國開始有所謂「憲政對話」的課題，
: 也就是大法官到底是不是憲法解釋唯一的機關，還是各部門都有，
: 只不過透過憲法上與民意歸屬的手段，讓憲法能更穩定、不偏頗的發展，
: 法官最後只要做到「衡平」人民受到傷害，以及告誡國會與民眾法案可能違憲就好，
: 而國會可以「特別決議（如三分之二以上出席、出席三分之二同意）」的方式，
: 明白將法案的之中註明「暫不理會」的人權條款（僅限人權條款，不能概括），
: 以法案為緊急而必要時通過，但其效力為暫時的，每四或五年就要以同樣程序重新表決，
: 一旦沒有通過則直接廢止，法院只要注意適用該法案時，注意個案衡平即可。
: 這就是加拿大憲法有名的「不理會條款」。
: 其實各國制度有很多，只不過台灣似乎永遠只在政府部門要分成幾個在打轉，
: 重點是，憲法是在保障人民權利，應該要明白揭示個人權的精神內涵才是，
: 不是只是在憲法給予名詞，由法院依照法理與比較法分析歸納出其構成要件，
: 那是很落伍的作法，哪怕是更早之前的英國權利法案、權利請願書，或法國人權宣言，
: 我想這些古老文獻都不會如此草率去定義人迷該享有的權力義務。
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