Re: [問題] 受困幼兒,緊急避難?正當防衛?破除竊佔?
很感謝大家都提出相關見解
也讓小弟再重新思考這個問題
從緊急避難以及正當防衛來看
只探究緊急避難裡的危難以及正當防衛的侵害
事實上危難以及侵害是類似的概念
但在正當防衛裡加了些許限制
使得不法侵害變成了危難的子集合
關鍵在於不法這兩個字
導致了不法侵害限制了必須是人為
(刑法規範的是人的行為 不法當然限制在人為)
(山崩不會是不法 若官商勾結導致山崩則扯遠了)
而緊急避難則不考慮合法或違法的問題
人為侵害、自然災害(山崩)都屬之
緊急與現在這兩個概念則類似 在此不論
舉一個簡單例子來分析
例A：某甲攻擊某乙 某乙反擊 此為正當防衛
例B：某甲攻擊某乙 某乙不敢反擊 跑去某丙家 雖有侵入住宅 但得以主張緊急避難
由此很明顯的 在此例中 例A的現時不法侵害 同時也等於 例B的緊急危難
得證某些狀況下不法侵害以及緊急危難是會互相競合的
若例B改成 某乙不得已也反擊某甲
則以正當防衛角度來看 某甲實施了現實不法侵害 某乙得主張正當防衛
以緊急避難角度來看 某乙面對緊急危難 採取不得已的反擊手段 某乙得主張緊急避難
故得證正當防衛與緊急避難某些情況下也會互相競合
另一方面若以蔡墩銘師對於緊急避難的分類來分析
蔡師將緊急避難區分成兩種
(一)防衛性避難
(二)攻擊性避難
防衛性的避難筆者以下例表示
某A製造了危難， 某B為了避免危難侵害自己或他人法益，遂採取干涉某A利益之防護措施
很明顯的防衛性避難裡面又有正當防衛的子集合
以上解釋了正當防衛與緊急避難的競合
接下來回到此例
--------------本例本例本例本例本例本例---------------------
父母下車購物，把幼兒長時間留在密閉的車內，陷於昏迷中。
某甲看到了，打破車窗救出之。
一般教科書上可能說這叫緊急避難。
--------------本例本例本例本例本例本例---------------------
本例能主張緊急避難應無學說爭議
以下檢驗是否成立正當防衛
(一)通說認為「不法侵害」就是違法的侵害
1、父母對於幼兒疏忽造成傷害，過失傷害為一種違法行為，故符合不法侵
害，這邊應無學說爭議。
2、有學說爭議的地方在於，違法需要限制在刑法規範裡面嘛？柯耀程老師
是主張應當限制在刑法裡；而通說則主張，只要違法侵害就成立。這個
學說爭議是在於過失毀損時才會發生的爭點。
3、例如：某甲匆匆忙忙跑過來要撞倒某乙的杯子，雖刑法不處罰過失毀損
但某乙此時要主張正當防衛，依通說則讓其能夠主張；若依柯師見解，
則因刑法不處罰過失毀損，則某乙無法主張正當防衛，避免只違反民法
、行政法的情形皆來主張正當防衛。
4、綜上所述，過失傷害應論以「不法侵害」。
(二)判斷是否「現時」，可以從正當防衛的目的來檢討
1、法律允許正當的防衛行為，至少有部分的原因是因為防衛行為可以保護
被侵害者的法益，因此可以導引出以下這個最重要的原則：利益是否能
被回復。若利益無法被回復，則無讓行為人主張正當防衛的必要。也就
是若侵害已無法挽救，那麼就不會有有意義的防衛行為。
2、由利益是否可以被回復，又可以推論出「現時」在時間軸上的意義
(1)在著手之前
等到侵害已經發生就已經來不及主張正當防衛了，因此能主張的時間
點必定在著手之前。又依德國學說上有所謂的「有效理論」，認為即
將錯過最後或最可靠的防衛機會的時候就可以說侵害行為已經是現在
的侵害。亦即，現在侵害所指的應該是，侵害者的侵害行為已經達到
防衛者最後的有效之防衛時間點。
(2)在既遂之後
某些情形在既遂之後侵害還有挽救的餘地，例如：小偷已偷完東西，
但還未離開家裡，此時在既遂之後有必要讓被侵害者能挽救自己的財
產。也因此對於已經確定無法挽救的侵害，都是過去的侵害。
3、幼兒已經陷入昏迷，若無立即打破車窗，則幼兒會陷入生命危險，或生
命權會遭受損害，此時打破車窗為必要之最後一個時間點，否則幼兒的
身體健康權、生命權極可能無法回復。此一時間點亦在父母親著手過失
傷害行為前、既遂後的時間軸內。
4、綜上所述，此為「現時」無疑。
(三)對於車子的侵害是否能主張正當防衛？
1、正當防衛限於「人為」的侵害，且防衛行為之對象必須對「加害人」為
之。
2、以是否「人為」的觀點觀察
一般情形下，車子對於人的侵害，皆為人為造成，例如把人鎖在車子內
，被超速的駕駛開車撞。例外情形，例如車子年久失修起火爆炸，才有
可能非人為操縱的侵害。
3、次以「加害人」的觀點觀察
(1)若幼兒被關在第三人者的車子，則毀損車子不能主張正當防衛。
(2)又或是歹徒將幼兒關在其父母的車中，因加害者為歹徒，所以毀損其
父母的車不能主張正當防衛，只能主張緊急避難。
3、此例剛好是父母親將幼兒關在自己的車中，所以擊破窗救幼兒後，以正
當防衛阻卻毀損之違法性並無疑問。
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