Re: [請益] 謝亞軒案
首先，本件至少有過失，所以過失的部分，就不贅述了。
刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指行為人
對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第13條第1 項
），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生
，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第13條第2 項）。
前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明
知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別
，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則
其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不
確定故意。且不確定故意，係以已有構成犯罪事實之發生為前提
，始足據以判斷行為人對於該發生之構成犯罪事實，如何係預見
其發生，及不違背其本意。最高法院100 年度台上字第915 號判
決可資參照。
從上開判決意旨，我們可以知道的第一件事是，「不確定故意」
要以「有構成犯罪事實之發生為前提」，所以，前面很多人推文
說什麼「酒駕一上路」、「一飆車」就構成殺人未遂，似與「不
確定故意」成立的前提不符。
再來，所謂的「不確定故意」，實務、通說採「容認理論」，只
要有「任其發生」的意思，就可以認定是不確定故意，這套理論
如我在前面推文所說的，在提供帳戶的幫助詐欺案件中，用的非
常多，例如臺灣高等法院107 年度上易字第1180號判決認為：「
基於申辦貸款之意思提供金融卡及密碼與對方時，是否同時具有
幫助詐欺取財之不確定故意，並非絕對對立、不能併存之事，亦
即縱係因申辦貸款業務而與對方聯繫接觸，但於提供金融卡及密
碼與對方時，『依行為人本身之智識能力、社會經驗、與對方互
動之過程等情狀，如行為人對於其所提供之帳戶資料，已預見被
用來作為詐欺取財等非法用途之可能性甚高，惟仍心存僥倖認為
不會發生』，而將該等金融機構帳戶物件提供他人使用，可認其
對於自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害乙節，容
任該等結果發生而不違背其本意，自仍應認具有幫助詐欺取財之
不確定故意，而成立幫助詐欺取財罪」；像這種也是可以反過來
說：「被告係基於申辦貸款之意思提供金融卡及密碼與對方，業
據其提供相關LINE對話記錄在卷可查，被告抗辯其確信對方不會
將上開金融卡、密碼用於詐欺取財等非法用途，應屬可採，自難
認被告有幫助詐欺之不確定故意」（例如臺灣高等法院107 年度
上易字第1349號判決），類似的事實，用不同的推論，可以推得
不同的結論，不是嗎？但是兩者的推論都很合理，對吧？
在本案中，是不是能夠推論有殺人的不確定故意，個人覺得應該
要從客觀事實判斷，例如當時的時間、路況、甚至車子的狀態等
等，若依新聞所報導的內容，當時是上下班時間、車流輛大、汽
修廠老闆已告知謝車輛有問題的情況下，仍於道路上為競速之行
為，套用臺灣高等法院107 年度上易字第1180號判決的推論：「
依被告本身之智識能力、社會經驗等情狀，其應可預見駕駛性能
有問題之汽車，在上下班時間、車流輛大的道路為競速之行為，
造成其他用路人傷亡的可能性甚高，惟仍心存僥倖認為不會發生
，而上道路上為競速行為，可認其任該等結果發生而不違背其本
意，自仍應認具有殺人之不確定故意」，這樣子的推論，我個人
認為在論理上是沒有問題的，至於要不要採，就像幫助詐欺一樣
，存乎承審法官一心之間而已。
以國考而言，當然寫刑法第185 條第2 項前段或第276 條是比較
安全的，但是就法律問題的討論而言，承上述本案並不是沒有成
立殺人罪的空間的，而且，討論問題，我們是不是應該看一下和
我們結論不同的人的推論過程合不合理，就像我們希望國考的改
題老師要看的是推論過程而不是結論一樣，而不是一看到結論和
自己的不同，就認為對方是不對的呢？
另外，有板友提出「罪疑唯輕原則」，我個人是認為這個原則是
在無法證明的時候才用的，例如Ａ持刀砍Ｂ的頭部一刀，如果說
從客觀事實能夠推論出被告是有殺人犯意的話，應該是沒有這個
原則的適用的，而原ＰＯ拿這個案例出來討論，應該是要問有沒
有論以殺人罪的可能，和罪疑唯輕原則似乎是沒有關係的，況且
，本案尚未經過檢辯攻防，遽認檢方無法證明被告有殺人故意，
而有罪疑唯輕原則之適用，是否過於……？
最後，大家有興趣的話，可以參考一下臺灣臺北地方法院106 年
度交重訴字第1 號刑事判決、臺灣高等法院106 年度交上訴字第
198 號刑事判決。
※ 編輯: ceres1209 (223.139.137.79), 10/15/2018 17:10:04
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首先，依據三階段論法，當行為該當犯罪構成要件時，才有討論行為是否
具違法性的問題，而行為是否具有「不確定故意」是在構成要件討論的，
亦即，必須先確定被告的行為是否有「不確定故意」，才會進入討論行為
人是否得主張緊急避難的問題，拿在違法性才討論的緊急避難，來反推行
為人是否具有「不確定故意」，是不是怪怪的？
另外，這種情形似乎屬於自招危難：
最高法院72年度台上字第7085號判決：刑法第24條所稱因避免緊急危難而
出於不得已之行為，係基於社會之公平與正義所為不罰之規定。倘其危難
之所以發生，乃因行為人自己過失行為所惹起，而其避免自己因過失行為
所將完成之犯行，轉而侵害第三人之法益，與單純為避免他人之緊急危難
，轉而侵害第三人法益之情形不同。依社會通念，應不得承認其亦有緊急
避免之適用，否則，行為人由於本身之過失致侵害他人之法益，即應成立
犯罪，而其為避免此項犯罪之完成，轉而侵害他人，卻因此得阻卻違法，
非特有背於社會之公平與正義，且無異鼓勵因過失完成犯罪之人，轉而侵
害他人，尤非立法之本意，至其故意造成危難，以遂其犯罪行為，不得為
緊急避難之適用，更不待言。
從上開判決可知，危難之發生係因行為人之過失行為不得主張緊急避免，
更不用說該危難是被告故意所招致了，辜不論本件危難是否為被告所招致
，以「未注意車前狀況」這個交通事件的帝王條款來說，謝當時應沒有不
能注意之情事，卻仍未注意車前狀況，致少也是因為其過失行為，而有撞
上公車專用道設施的危難，揆諸上開最高法院判決意旨，是不能主張緊急
避難的，以上供參。
※ 編輯: ceres1209 (223.139.137.79), 10/18/2018 17:41:18
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