Re: [問題] 關於不能未遂
※ 引述《janet150 (寶妮)》之銘言：
: 以東吳大學98年三年級刑總第三題為例，
: 甲想殺乙，在瞄準其頭部後，扣下扳機。不料，什麼事都沒發生。檢查槍枝後，甲才發現
: ，自己根本使用了錯誤規格的子彈。但是，乙早已離去。請問，甲的行為有何可罰性？請
: 附理由詳述之。
: 私以為「不能未遂」所涉之爭點如下：
: 1. 刑法26條不能未遂之法律效果為「不罰」，其不罰所代表的意義
: 2. 「沒有犯罪結果發生」以及「無危險」之間的關聯性
: 3. 普通未遂與不能未遂之區別
: 4. 德國刑法23條第3項「重大無知」之判斷
1.不能未遂的討論，因為其仍為未遂之行為樣態，故應先從未遂犯的判斷出發。
2.引用刑法第26條，並分析其意義。如：所謂沒有犯罪結果發生，僅係對未遂犯本質的
宣示，重點應該放在「無危險」的部分。當然，案例事實中，如何的符合犯罪結果未發生
、有無危險，是需要仔細的去涵攝的。
3.從有無危險出發，論述各家學說。此時可以以重大無知作為主要的論述對象，並可以稍
微介紹一下對於其他學者對於重大無知的理解，如許玉秀教授提出的「當代科學經驗」
判斷。
4.既然是考東吳，那麼就不能不去注意蔡聖偉教授於刑法問題與研究(一)中，所討論關於
不能未遂的問題。當然，也可以點出有學者主張不能未遂應該廢除的見解(柯耀程)。
5.最後就是法律效果的部分。
: 然考試時間僅計一百分鐘，在擬答時，必須有所斟酌。
: 究竟應列舉各派學說之爭議，再依提示逐一推導？
: Ex. 依xxxx說，認為xxxxx，依提示，甲xxxx，故為xx未遂。
: 抑或者是依循法條之要件，依序判斷結果不發生的原因(普通未遂中的物理障礙)，
: 再討論行為人主觀上危險性之有無與行為危險性之有無，
: 最後於不法與罪責之外檢討是否有不能未遂之適用即可？
: 不成熟的問題，如能不吝指教，是幸。
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 114.25.1.53
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