Re: [新聞] A國軍罐頭送親友中校貪污起訴

看板Military作者jump2j (Lockel)時間9月前 (2023/08/20 02:21)推噓20(28推 8噓 890→)

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原文恕刪。澎湖上士洩密案最後之所以用違背職務收賄罪（貪污治罪條例）判決，而不是適用洩露國防機密罪（軍刑法、國安法），並不是因為洩密罪罰不到，也不是因為洩密罪太輕，而是因為違背職務收賄罪真的太重了…。先討論洩密罪（軍刑法、國安法）罰不罰得到澎湖謝姓士官。澎湖洩密案的特殊之處，在於他不是把情報交給中國代理人，而是賣給台灣人開設的地下錢莊。原po似乎認為這樣子，國安法就管不著，產生法律漏洞。單就國安法來看，確實如此，國安法第2條第2款規定：「任何人不得為外國、大陸地區、香港、澳門、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織、機構、團體或其派遣之人為下列行為：二、洩漏、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、影像、消息、物品或電磁紀錄。」同法第7條第2項規定：「違反第二條第二款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」同法第13條第1項：「軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯第七條、第八條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第三十二條至第三十四條、國家情報工作法第三十條至第三十一條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」乍看之下，本罪洩密的對象必須是「中港澳」或其「實質控制的組織」或其「派遣之人」（下稱中共代理人），國安法才會加以處罰。澎湖上士交付機密的對象，只是台灣錢莊而不是中港澳，如果也不能證明台灣錢莊是中共代理人，即不適用國安法規定。看似存在立法漏洞。這裡不免要吐槽一下國安法的條文，依照本法修正理由，所謂中共「實質控制的組織」是參考公司法母子公司間「（母公司）直接或間接控制（子公司）人事、財務或業務」之定義（公司法第369條之2）。參照我國法院對公司法的解釋，通常是以母公司是否指派過半董事至子公司董事會作為判準。但公司法與國安法的立法目的本就不同，前者是為保護公司股東及債權人而對多數股東權加諸限制、同時兼顧集團企業整體利益所為之規範，後者是出於保護國家機密之考量。國安法修法「照抄」公司法的條文，究竟是出於實際需求，或者只是立法技術不佳，修法過程中未見任何相關的討論。難道中共政府指派1/3、2/5董事席次的公司，就不是中共代理人了嗎？何況中共作為以黨領政的人治國家，其對企業的影響力，豈止受限於是否指派席次進入董事會而以？無論如何，如不能證明台灣錢莊是「中共代理人」，澎湖蔡姓上士都不成立本條犯罪。這是否意味我國法對於本案缺乏因應之道？並不盡然。國安法是針對「所有人」的規範，對於軍人，還有更嚴厲的軍刑法在守株待兔。軍刑法第 20條第1項規定：「洩漏或交付關於中華民國軍事上應秘密之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品者，處三年以上十年以下有期徒刑。戰時犯之者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」本條並沒有限制你洩密的對象，只要你洩密，不管洩給誰，是即便只是洩漏給路邊大媽，都必須面臨有期徒刑三到十年的刑責。洩漏給路邊大媽，得關三到十年，加上褫奪公權、沒收犯罪利得、開除軍籍等處分，不算輕了。軍刑法第20條第2項規定：「洩漏或交付前項之軍事機密於敵人者，處死刑或無期徒刑。」依照本條規定，洩密對象如果是「敵人」，更會處以死刑或無期徒刑。何謂「敵人」？依照同法第10條規定，指與中華民國交戰或武力對峙之國家或團體。這裡有板友質疑，本條的「敵人」，並不包括中共，因為中共和我國並未處於交戰狀態，從而洩密給中共，不能依照20條第2項交付機密於敵人罪處罰，又是一個法規漏洞。我國法院對於「敵人」的解釋寥寥無幾，比較有代表性的是高等法院高分院 103 年度軍上重更( 一)字第 1 號刑事判決，依照該號判決，中共長年與我國處於武力對峙狀態，確實是軍刑法所稱的敵人「無疑」。版友所謂「軍刑法所稱的敵人不包中共，存在法律漏洞」的說法，似乎是種誤解。不過討論敵人的定義，在澎湖上士洩密案並沒有多大意義，因為他不是洩密給中共，而是洩密給台灣的地下錢莊，毫無疑義不是第20條第2項的敵人，因此只能論以第20條1項的洩密罪（有期徒刑三到十年）。這裡有爭議的是，如果這個台灣錢莊實際上是「中共代理人」呢？澎湖士官雖只是把文件交給台灣人，但如果台灣錢莊轉手就把資料賣給中共，豈不是輾轉交給敵人，卻不能用敵人的法條判決（無期徒刑或死刑）？由於裁判網上幾乎找不到適用第20條第2項的判決，因此本人於此只能推測法院可能採取的看法：第一種看法，是「經由中共代理人交付＝交付敵人」，只要洩密給中共代理人，比如交付給兩岸三地的學者、商人、學生，包括本案的台灣錢莊等等（如果可以證明他是中共代理人），就以洩密給敵人處理，法定刑就是死刑或無期徒刑。第二種看法，是洩密於敵人罪的法定刑實在太重了（死刑跟無期徒刑），基於罪刑相當原則，只要不是直接交給中共公務員，而是經由中共代理人轉交者，都不當作敵人處理。由於第一種解釋屬灰色地帶，畢竟法條只說「交付給敵人(交戰或武力對峙的國家或團體)」，沒有明確規範「經由中間人輾轉交付」的情形，依照法院向來嚴格要求罪刑明確性的立場，不把代理人當作敵人，恐怕才是常態。從法條的效果來看，軍刑法確實存在不夠細緻的問題，以敵人處理，好像太重，但不以敵人處理，而是以交給路邊大媽相同處理，又好像不夠。未來可以考量把中共代理人單獨挑出來規範。亦即依照交付對象是「一般人」、「中共代理人」或是「中共公務員」三種情形，分別處以由輕到重的刑度。（雖然洩密給中共代理人，可以適用國安法第2條第2款，但國安法的法定刑連軍刑法第20條第1項都不如，如果想要針對軍人作特別加重，解決之道還是修正軍刑法。）查詢新聞，行政院確實曾經提出過類似的修正草案，不知為何最終沒有通過。 https://reurl.cc/QXrbxM 不考慮修法問題，回到現行法規和這個案子，法院最終是以違背職務收賄罪（貪污治罪條例）（下稱貪污罪）判決，查網上新聞，檢察官同時以「國安法」、「軍刑法」、「貪污治罪條例」起訴，但法院最後只判決違背職務收賄罪（貪污治罪條例）判決5年。因裁判網上暫時查不到本案判決，法院真實的裁判情況不得而知，根據上述分析： 1. 是否違反國安法第2條第2款有疑義，取決於證據是否足以證明台灣錢莊是中共代理人。 2. 是否違反軍刑法第20條第2項也有爭議，取決於證據是否足以證明台灣錢莊是中共代理人、法院又是否認定中共代理人為敵人。 3. 但違反軍刑法第20條第1項和貪污治罪條例第4條應該是沒問題的。法院最終應是認定兩罪想像競合，依照刑法55條，從一重處斷，因此最後只以貪污罪論處。 https://reurl.cc/N0vRop 版有有爭議的是，理應發揮作用得軍刑法和國安法都用不到，竟然必須以貪污罪從一重處理，是不是代表軍刑法和國安法太輕了？但小弟個人的想法是，貪污罪實在太太太重了… 依照貪污治罪條例第4條地1項第5款：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」單單是貪污，就只有無期徒刑或十年以上，各位看了如果沒感覺，不妨參照刑法中其他十年以上的罪名都是甚麼罪：刑法第185-1條：「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。其情節輕微者，處七年以下有期徒刑。因而致人於死者，處死刑或無期徒刑；致重傷者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。（其餘略）」刑法第187-2條：「放逸核能、放射線，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上有期徒刑。（其餘略）」刑法第 221 條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」第 226 條：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。」刑法第271條：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。（其餘略）」刑法第286條：「對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。」區區一個貪污罪，法定刑竟和恐怖分子劫機致重傷、核洩露致死、強姦致死、殺人、凌虐幼童致死相當。要知道上述罪名都是發生死亡結果、致重傷或致死的加重結果，才會課以這麼重的刑，將貪污罪比照處理，已經嚴重違背比例原則、罪刑相當（根據犯罪輕重決定刑度輕重）這些基本的法律原理原則。也可能是因為貪污罪比起上面所列罪名，法定刑明顯偏重，所以澎湖洩密本案，法院才考量繳回犯罪所得等因素，減輕至5年吧。綜上所述，小弟認為現行軍刑法仍有修法細緻化的餘地，至於刑度究竟要多重才能有效嚇阻軍人洩密，沒有大量的實際查訪及實證研究，可能無法得出結論。小弟能力有限，無法對刑度部分提供意見。本文目的只是針對澎湖洩密案進行粗淺的討論，分析法院形成本案判決的原因而以。不過，國安法幾經修法，仍無法嚇阻中共代理人發展組織與吸收軍人，查詢網上判決，絕大多數的洩密軍人都是因為經濟誘因而自甘墮落，要馬是台商招待旅遊牽線、要馬是赴陸經商收了好處、要馬自己陷入債務困境而中共出面解決，除了在末端不斷加重刑罰、遇洞補洞以外，如何從源頭處監管特定軍人赴陸從商或是旅遊的行為、如何為陷入財務困境的國軍弟兄提供財務支持，也是一個可以思考的出發點。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 61.56.170.19 (臺灣) ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Military/M.1692469307.A.9D6.html ※ 編輯: jump2j (61.56.170.19 臺灣), 08/20/2023 02:43:36

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