Re: [心情] 0324憲法法庭言詞辯論心得
原文恕刪。
我也是法律系畢業，3/24在一樓簡報室旁聽，
審判席上坐著4位教過我的老師，
想起遙遠的大一憲法，我是修黃昭元大法官的課，
用的是鑑定人李惠宗的課本，有一種時空錯置感，
好像當年是我們被法庭上的人打分數，
現在變成是我們來打他們的分數了。XD
先說我認為這次憲法法庭的鑑定人邀請是很有意義的，
鄧學仁我不熟，他也比較沒有發揮的空間，
此外5位鑑定人，陳愛娥是負責提供德國比較法觀點，
張文貞是負責提供美國比較法觀點，陳惠馨是法律史專長，
劉宏恩是身分法專長，李惠宗是憲法專長，
基本上都是這次釋憲案所要處理爭點的相關領域，
是非常合理的安排。
至於從鑑定意見看來民法派與專法派比是3:3，
我想是基於法庭武器平等原則的必然要求，
必須讓兩造都有充分陳述意見的機會，
從這一點無法推論大法官有沒有那麼挺同婚。
看到很多人批評黃虹霞大法官的提問，
我倒覺得他問得並不差，因為婚姻權和家庭權是否應分別處理，
也是本案重要的爭點，甚至是對釋憲結果極具影響的因素；
他問的問題是有打到點，因為即使現行法律允許客觀無法生育的異性伴侶結婚，
似乎也無法遽論婚姻在立法想像上，不是以生育的潛在可能作為內涵之一，
因此必須更細緻的釐清既然法律同樣無法審查要結婚的兩個人是否相愛，
或是否具有永久共同生活的意圖，那麼同樣都是無法事先審查的潛在可能因素，
為何後者是婚姻的核心內涵而前者不是，這部分張文貞老師回答得很好，
反而像是做球給民法派殺，所以這個問題還蠻有意義的。
可惜這個問題沒有問陳惠馨老師，因為從法律史的角度可以回答得更好，
例如我國傳統(不必講千年傳統，光講清治時期就好了)婚姻法，
固然是以「房」為單位，蘊含了家庭權的概念，
但從螟蛉子、過房等制度與諸多案例，可見就算在傳統上，
婚姻也不以生育為要件，何況是近代個人主義式的民法。
詹森林大法官問李惠宗的問題也很犀利，
就是如果對民法婚姻規定採嚴格審查標準如何導出合憲結論，
這點如果李惠宗回答得很好，他的說法就可能被法庭採用，
那麼我們對現行民法的違憲宣告就要比較悲觀了；
幸虧我邊聽邊打筆記邊暗暗心想，李惠宗這樣回答，
寫在憲法考卷上應該是不及格科科。
簡單來說，李惠宗的論點是婚姻自由並不必然導出憲法上的婚姻權，
而是人格發展權，但是他沒有回答為什麼同志不能適用同一個婚姻制度，
如果採嚴格審查標準，要合理化差別待遇必須具有非常重大的理由，
他沒有說明這個理由；更大的問題是，
他認為可能會造成他人損害的就不是憲法基本權，
這非常奇怪，因為我們都知道基本權衝突的問題一直都存在。
愛娥的部分，我是覺得他完全沒提到德國立專法後的負面效應，
對於司法資源的浪費和愈來愈高的改修民法呼聲，是不太及格的，
就看大法官有沒有意識到這個後果取向解釋的問題。
對於釋憲結果，從4個主要爭點來看，
第1點應該會被否定，也就是現行民法並未容許同性之人結婚；
第2點和第3點應該合併來看，取決於(1)憲法第22條是否保障婚姻自由？
由過去大法官解釋來看，答案是肯定的；
(2)婚姻自由是否導出婚姻權，其核心概念為何？
這會決定現行民法婚姻規定是否是對性別所為的差別待遇而影響下一步：
(3)是否採取嚴格審查標準？若是，就很可能宣告民法違憲，必須修法，
若否，則另立專法亦可。等於順便解決了第4個爭點。
身為挺同派，對於憲法法庭的攻防是覺得民法派佔上風啦，
我們不必太悲觀，但要審慎繼續努力，
即使民法合憲，也未必不存在修改民法的可能性。
大家加油！
--
Wer mit Ungeheuern kämpft, mag zusehn,
dass er nicht dabei zum Ungeheuer wird.
Und wenn du lange in einen Abgrund blickst,
blickt der Abgrund auch in dich hinein.
--
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婚姻是制度性保障還是權利，這好像不是黃虹霞問的，
這邊先解釋一下基本權和制度性保障的關係，是先有某種基本權存在，
要保障這種基本權，必須透過一些配套措施，也就是建立一種制度，
才能賦予實現此一基本權所需的功能，像是為了保護學術、講學自由，
必須透過大學自治的制度才能保障，而在大學自治的這個制度裡，
會引進其他不一定是個人性的憲法權利，也就是所謂制度性權利，
例如組織自主、人事自主等。
所以專法派像是李惠宗就主張，婚姻是制度性權利而不是憲法上的婚姻權，
其所欲保護的基本權是人格發展權，所以只要有一套制度能保護到這個權利，
就不違憲，而這個制度不一定非得是婚姻不可，也可以是伴侶法。
不過如果是這樣的話，就像我這篇說的，
為何還要對民法婚姻規定採取嚴格審查標準？
以及為何同志和異性戀的人格發展權作差別待遇？
難道大學自治也有分國立大學自治和私立大學自治嗎？
李惠宗似乎沒有提出夠充分的理由。
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