Re: [討論] 通姦除罪？大法官有罪
http://mail.nhu.edu.tw/~society/e-j/29/29-19.htm
這裡對於配套措施有一些粗淺的探討
以下部分節錄
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（一）正名 — 廢除「刑法通姦罪」原由
陳惠馨教授（2002）指出婦女團體所提的「通姦除罪化」，主要針對的是刑法第239條：
「與配偶以外之人有性行為者，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」，有關「刑法
通姦罪」是否應該廢除，引起正反不同的對立意見，這個問題牽涉到法律、性別平等、倫
理道德…等問題，然此舉引起很多婦女的恐慌，擔心婚約中的貞操義務將無〝法〞可管。
當時婦女團體要談這個議題，其實有其歷史背景的思考，刑法第239條的通姦罪是屬於「
告訴乃論」的罪，必須要配偶主動提告訴，如果受害者沒有提出告訴，則國家不會介入其
中，然該法尚有但書：「刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人」
。一般認為通姦罪是最典型的「必要共犯」，也就是說只有一個人是不可能發生的，一對
男女二個人都是必要共犯，二人同時進行婚外性行為，依照刑法第二三九條規定二人都必
須處罰，然而，刑法第239條卻規定當配偶撤回告訴時，可以不用對第三人撤回。
最常見的情形，妻子發現丈夫外遇時，第一反應是非常憤怒，堅持告通姦的兩個人，但隨
之而來是家族及各方人際勢力的介入，為繼續維持婚姻，很多妻子會被說服，但遭逢配偶
出軌的憤怒與傷痛卻無法消弭，刑法第239條的但書，則為其挽回一點被背叛的感覺。準
此，婦女團體之所以主張「通姦除罪化」的原因，係因刑法第239條並不能真正保障「女
性」的婚姻，就律師們實際接觸到的個案中，「通姦罪」所處罰到的，往往不是婚姻中出
軌的配偶（多半是男性），而是單方的處罰婚姻外的第三者（又多半是女性）。
因此，情慾雖屬「私領域」事，一旦衝突出現之時，視當事人之需要，「公領域」依然可
以作適度之規範與仲裁，將「通姦」改作民事而非刑事案件，仍可讓「外遇」者負擔起賠
償配偶精神痛苦或家庭損失的責任，卻避免讓「通姦罪」淪為「兩個女人的戰爭」。
（二）被忽略的聲音 -- 除罪的配套措施
事實上，婦女團體提出「通姦除罪化」的呼告時，引起諸多質疑與爭論，一旦不〝處罰〞
婚外性行為，將對現行婚姻制度帶來重大衝擊，當大眾的焦點在於通姦是否是移除罪的議
題之時，往往忽略了婦女團體也致力於相關修法，如夫妻財產制與離婚法的運作，婦女團
體彼此串連合辦座談會時，以「通姦除罪化」等議題為引子，乃希望激起一般大眾的注意
，並提出通過夫妻財產制修法，呼籲先修民法夫妻財產制，再廢除「刑法通姦罪」達成「
通姦除罪，配套在先」，才是婦女團體的完整主張，從制度面改革再進行通姦除罪，以保
障兩性平等權益，主要訴求有三（番薯藤新聞，2002）：
1. 通姦告訴、舉證困難，法定刑責又只是一年以下有期徒刑，以通姦罪懲罰對
方毫無經濟效益。
2. 許多受害者會撤回對配偶的告訴，最後演變成兩個女人的戰爭，希望以通姦
罪斷絕配偶與第三者感情彷如緣木求魚的做法。
3.只有修正民法親屬編中離婚與夫妻財產制的規定與通姦除罪化同時並行，才
能真正達到兩性平等。
以下便將藉由民法與刑法等法律面向的執行狀況，來檢視「外遇刑罰化」的實質意義與效
果。
（三）法律執行效果的反芻
一對男女結婚，一般社會大眾會給予祝福，期待二人在婚姻體制內信守忠誠的誓約，但是
夫妻究竟在婚姻中有無貞操義務？法律的規定可以讓通姦罪減少嗎？國家的介入真能保障
婚姻關係的穩固嗎？
就民法的部分，只規定了夫妻雙方必須履行同居義務，並沒規定不能與第三者發生婚外性
行為，只有在民法第1052條第一項第二款規定配偶與人通姦者，可以申請離婚。但現實案
例中有許多結婚者，發現其配偶發生肉體外遇，往往不會輕易答應離婚，一方面是報復心
理不願「便宜」了對方，也可能是對於婚姻還抱有一絲期望，對於女性更有可能的原因是
，我國法律的規定對於離婚的女性相當不利，社會給予的支援很有限，一個離婚的女性在
社會上的處境相對弱勢，以至於許多女性迫於家庭責任，無奈的謹守著搖搖欲墜的婚姻。
法律能否給予離婚女性保障呢？陳惠馨教授（2002）進一步指出民法第1056條雖然規定「
夫妻的一方因離婚而受有損害者，可以向有過失的他方請求賠償」，然而在實務上有很多
困難，一個女性結婚後常為照顧家庭而離開就業市場，以致漸漸與社會脫節，即便身心健
全也未必能順利謀生，一旦離婚後生活會產生極大的困難。
而民法1057條關於「贍養費」的規定：「夫妻無過失之一方，因為判決離婚而陷入生活困
難者，他方縱使沒有過失，也應該給予相當的贍養費。」，單就「陷入生活困難者」的判
定標準即已不明確，如此模糊的法律字義未必能保障當事人的權益，是故，要拿到贍養費
的實際可能性非常低。
就刑法的部分，除先前提過刑法第239條法律上的「通姦」概念，通姦罪要人證俱在，是
一件很高難度的行為，現代社會要判定一對男女有通姦行為，非得「捉姦在床」掌握雙方
發生性行為的證據，這是一個很複雜的過程，「捉姦」這種被一般大眾視為理所當然的舉
止，事實上大有問題。不管是請人跟監偷拍照片，抑或在固定地點裝設針孔攝影機，將有
可能觸犯最高可判3年徒刑的「妨害秘密罪」。
而為了要捉姦成功、人贓俱獲，破門而入則可能觸及最高可判1年徒刑的「毀損罪」。此
外，雖然捉姦時有警察隨行，只要沒有搜索票即強行進入一般民宅，則可能觸犯「無故侵
入住宅罪」。相較之下「通姦罪」的法定刑責只是1年以下有期徒刑（通常不會判超過六
個月），以此懲罰對方恐不符經濟效益，到此地步更遑論要除卻芥蒂藉此來維繫婚姻，當
一個妻子或丈夫，發現其配偶與人發生婚外情、肉體外遇，法律的〝保障〞未必真能維護
其實質權益，凡此種種，皆對婚姻在現代生活中的角色與意義產生衝擊與挑戰。
因此，再回到婦女團體所提出「通姦除罪，配套在先」的訴求思考，乃致力於修正民法親
屬編中離婚與夫妻財產制的規定，協助經濟上的弱者（在我國多半是女性），促使離婚的
相關規定更為合理，加強對個人財產的保障，同時破除「通姦罪」的迷思，在形式上先將
「通姦的刑事罪」全面解套，避免只罰第三者的單方懲罰，讓貌合神離的夫妻離開婚姻的
束縛，各自找尋適合的生活，或重新省視與改善彼此的婚姻關係，藉此真正達到平等的性
別意識。
四、通姦除罪的批判
「沒有愛情的婚姻是不道德的！」何春蕤教授（1997：198）表示情慾解放運動挑戰的是
社會的壓迫與歧視，我們的社會絕少考量當事人的情慾人權及選擇，僅美化婚姻的神聖地
位，卻獨對婚外性百般抹黑、時刻施壓，實為偏袒不公的「性道德」論，是父權（
Patriarchy）文化的複製產物。
但持反對立場者（夏晞，2002）的說法，指出若國家不能用通姦罪來迫使已婚者自律，將
嚴重忽視了婚姻中更重要的「責任」，故反對婚姻中的性自由，單身者人人皆有性自由，
別人也無權干涉，但若假藉「通姦除罪化」，反作為滿足自己性慾的藉口，將是逃避婚姻
責任的懦弱做法，既然要進入婚姻體制實應信守貞操義務，否則對婚姻關係中的配偶或者
其家人是極不公平的。
反對聲浪並指出「通姦除罪化」應考量國情，歐美有其特有之文化背景，其法律也對女性
多有保障，但我國的情形未必如此，當一個新的性別倫理沒有很健康的完成以前，輕易地
推出通姦除罪化議題，只會造成更多的男人公然外遇，而使社會價值更加扭曲，並衝擊原
本就已經很脆弱的家庭體制。法律雖不是萬能，不能解決感情、道德問題，只能提供實際
上的一些保障，但法律仍是最低限度的道德，雖不等同於道德，卻也不是完全與社會目前
普遍認同的價值脫鉤。
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文章很長
雖然節錄了那麼多卻還只是原文的一部分 有興趣的人可以去看看
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