Re: [問題] 戰爭時可否抱怨長官指黑路 (?) ......

看板Warfare作者prononhead (貝爾格萊德紅星)時間11年前 (2013/07/08 10:51)推噓12(12推 0噓 14→)

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我想必須再次釐清一下這個概念。以刑法阻卻違法事由中的:"公務員依據上級命令之職務行為"為例在命令違法的時候(包括形式與實質)，在邏輯上本身就不能作為合法基礎，但是若使公務體系的下對上級命令皆進行實質審查合法性審查，則上命下從的體系無法維持。這樣的矛盾由來已久，其他國家也早有處理經驗。怎麼解決?一方面不能讓公務員對自己必須服從的命令負責，另一方面又不能讓極端案例破壞法律秩序，那處理的方式就是加入審查程度的考量。所以在現在的運作下，原則上下對上的命令只有形式審查(是否符合程序)，只有在極端的例子，實質重大的違法狀況才有實質審查的權限。而這個原則與例外的區分時機，則看不同的公務員性質而定。軍隊這種更強調上命下從的體系裡，自然法院會採取寬鬆的方式審查。沒有人要求軍人必須具有豐富的法學素養。比如說軍人接受上級命令穿越稻田，破壞人民的財產，即使事後法院認為上級的命令違法，通常底下的軍人也不會有事。就像即使法院事後認定強制拆除的行政處分違法，執行的人員也不會因此犯罪。但是仍然必須避免極端的狀況，例如強制驅離拒絕拆遷戶時時，上級下令用棍棒打到裡面的人出來。或是在軍隊中，長官下令虐殺戰俘、種族屠殺、甚至講的嚴重一點，上級長官要求下屬推翻中央政府，這種時候命令本身的違法性非常明顯，可以說明顯到所有人都知道這種事情不能做，那麼遵守這種命令而從事行為是無法阻卻違法的。當然還是必須強調，越是強調上命下從的體系，對於下級違法性的判斷會越寬鬆。另外，在對於軍人個人沒有選擇的狀況下，當然也有可能透過無期待可能性/義務衝突等阻卻罪責事由進行個別調整，認定個別的軍人沒有罪責，但是這也是更為例外的情形了。所以最後想再請教NVK君，你所說的"未必有法理能力抗命"指的是哪一種呢? 1.軍人不知道某種事情違法(包括懷疑但是不確信) 2.軍人知道某種事情違法但是害怕抗命所以還是做了 3.其他狀況在1.的狀況，不知道法律是不能作為阻卻違法事由的，這對一般人而言也是一樣， (就是做的事情不會因為不知道法律而不違法)，尤其是命令明顯違法的狀況下。不過可以考量其他情況，減輕或是免除個人的承擔的責任(違法但是處罰較輕或是不處罰) 在2.的狀況跟上面沒什麼不同，基本上還是違法行為，只是要不要處罰、處罰輕重的問題其他狀況的話就還有待您補充了。 -- 補充一下 proletariat君原文寫的德國法律部分，「對長官違反人性尊嚴及非為達成勤務目的新頒發之命令，不予遵守者，不屬於不服從命令之行為」以及「命令若構成犯罪之要件時，不得予以遵從。若下屬仍遵從該命令，在明知其命令乃犯罪，或該犯罪情況對下屬而言已極為明顯時，下屬即必須擔負刑責」其實規範本身就帶有上述不同審查標準的意思了，例如"違反人性尊嚴" "明知命令乃犯罪或是犯罪情況即為明顯"，這種情況下屬才能以命令實質不合法不接受命令。不過當然這裡的犯罪等等，是以個案中碰到的環境判斷的。軍人交戰中遵循交戰規則跟國際法，射殺敵人之類的行為當然不算是犯罪行為。 -- ◆───────────── ◤◢"▼ ◢ ───────────────◆ │ ◤ ▄▅▇ ▅▄▅▃▂▁_ │ │ Ｋururugi Ｓuzaku ▇▇◣ ◢ ▇▆▅▃■ █Ｋeep Ｋicking.█│ │ ▲ │ │ ▁ _ ▼ │ ◆──── ▅▃▂▃▄▅▆▁▂▁_ ▲ψquetzal ─────────────◆ -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 118.166.123.186 ※ 編輯: prononhead 來自: 118.166.123.186 (07/08 11:08)

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CCKAT

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madaniel

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madaniel

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