Re: [討論] 陳雲林事件

看板PublicIssue作者aij (bbb)時間10年前 (2014/05/20 16:35)推噓13(13推 0噓 15→)

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貼幾篇當年台大法律蔡宗珍老師對此事的評論細看的話，老師這篇逐字稿裡面，有野草莓運動幾個荒腔走板國家暴力的例子對於自發性、偶然性集會的檢討也都在此篇，不過已經有718了蔡宗珍 2008/11/10 法14教室行政法實例演習第一堂課前30分鐘實在是沒什麼心情上課……這一個禮拜以來發生的事情……基本上法律人是為現有體制服務的一群人。這是一個法律人的宿命，我們基本上必須接受一種既有的體制，然後在這個體制的前提之下才開始產生一般法律人的正當性。但這絕不表示，我不認為說因為這樣子，所以法律一定都是認同當權的價值，這當然就是有一個很大的迷思在。最糟糕的連結方式就是，因為法律人是以現存的法律體制存在為前提而工作，好像是說如果是要去扮演一個忠於我們專業性的角色的話，好像就會喪失應有的批判性。最後結果很容易變成一個質疑，或挑戰，好像只有兩條路：要嘛就是上街頭，把所有我們讀的東西棄如敝屣；或者認為說還是要站在體制中、合法性的前提下來面對問題，所以認為無可奈何。「不然就修法好了。」、「不然就修憲好了。」、「去求大法官好了。」，在求來這些改變之前法院就無可奈何，很容易形成這樣的兩極。也許大家都應該知道，因為在座可能有一些同學的朋友們現在也在靜坐。我自己一直在想的問題，就是說，難道我們台灣的民主法治走到今天，還是要這樣的二分法嗎？要嘛就是放棄體制內的一切上街頭，做最原始、最素樸的訴求，像現在在廣場上的那些人。我覺得那些都是非常值得肯定的，我現在只是在想，一個多元化的發展。我們可以去想的是說，難道只有那一條路嗎？直接要求總統聽人民的聲音，這當然是很重要的訴求。除此之外，好像就要不然回到象牙塔裡面，回到法律人的傳統角色裡面，很多人好像就認為說，我們無能為力了，現有的制度就是這樣。我一直覺得有很大很大部分的……至少在這裡我是不服氣的。也許我們可以來想，當我們面對台灣過去這一個禮拜以來的發展，在上街頭前放棄一切，我們拿著我們知識的力量來發揮一些思考的影響力，在放棄這些努力之前，至少我們可以先做一點努力。我們可以先看清楚，現況到底是什麼？我其實一直相信，知識才能夠帶來力量，延續性的力量。知識的力量當然絕對不是要求當權者賜予的，如果從這個意義來講，像我上憲法、上行政法，我是不會停課的。就是我不認同這時候上課沒用，講一些學理上的那些口號有什麼用，現在是上街頭、街頭運動的時候。為什麼呢？我不是說那樣的方法不行，而是我不認為那是唯一的方法，我也不認為要放棄所有學院內的思想。因為我一直相信說，知識的力量才是人民最後、最終對抗這個……如果我們講強烈一點、誇張一點的話，暴政的力量。我覺得台灣今天的民主法治一個很大的問題就是，那個知識是鬆散的、養分是匱乏的，所以我們常常就變成是，在一大群無動於衷的人民之外，一些有意見的人。也因為一大群，或許多人不覺得有什麼差別，這樣的indifference，會使得有意見的人，反而形成異類，反而形成可以被驅逐出這個生命共同體的正當事由。問題是說為什麼會有這麼多無動於衷的人？如果真的有、真的存在這麼一大群人，我們必須要看到他們能有什麼樣的力量？在無動於衷中、在indifference中，他們其實有很強大的力量。一次次的選舉，這些人可能投票支持了，他們不曉得是什麼樣的人的……他們支持了這樣的人，他們支持了一個，可能橫掃立法院、總統、其他縣市政府首長的……他們支持這樣的人，支持了這樣的現象，支持了某一種政權的興起。也就是這一群人可能在無動於衷中，在無所謂中，他們其實是共同匯聚了某一些致命性，至少是關鍵性的影響。如果這個現象不改變，如果這種其實才是法律文化真正發展根基所在的基礎一直都沒有去建構或深化這樣的機制，設法去提供養分的話，那再多的街頭運動就只是一個輪迴，每隔幾年、十年下來，現在又要重回街頭。這當然悲壯，在悲壯之餘，很多人都比擬到十幾年前的自由之案，那時候怎樣使得當道者低頭。問題是這種力量，這種素樸的反對聲音，只會被一個越來越被馴化的體制，或在這個體制內放棄自己聲音的人，只會帶來更強烈的反制不同聲音的力量。如果以我比較悲觀的想法來看，如果我們今天只是上街頭，一樣要重演十幾年前那樣的訴求的話，可能不會有太大的結果，至少它的效果不會有十幾年前那樣的效果。我要講的都不是說那條路都不能走或都不可能走，我現在只是想說，其他還有什麼路可以走？我有一個同事寫信給大家，就講說他在廣場聽到一個學生，我不知道他是不是在暗指我，他說他聽到一個非法律系的大四生說，當時上憲法，老師在憲法課上不斷地強調說憲法是為人民而存在的，憲法是限縮國家的權力為人民存在的，不是用來限制人民的。因為這是我常講的話。我們在課堂上宣揚這樣的憲政理念，現在已經出現這樣的背離，一個空洞的學理訴求的現況了，難道我們還要繼續坐視下去嗎？我反而覺得，我要更加把握課堂上的機會。跟大家溝通。我們怎麼樣來啟動知識的力量，來自主的發展知識上的力量？唯有啟智、啟蒙，民主法治才能夠生根。唯有大家都知道，或理所當然的知道，當警察在路上要沒收一面你的藏人旗或國旗時，你知道那是不可以的，如果大家都知道，而不是只是說「他怎麼可以這樣」，然後就沒了的話，也許我們的法治會有一點希望。這是理想的一個狀態。法律人在這裡面扮演一個很複雜的角色，在為體制服務之下，到底是為什麼樣的一個體制服務？是為一個以正義為核心的體制，還是這個正義體制下的一些末節的東西？我覺得這些其實是可以分的。也就是法律人為體制服務的這個概念未必得出有權機關所為的決定就是不容挑戰的這個結論。如果我們可以透過一個比較，法律人的思想方式，至少得到一個定位，知道就是什麼地方有重大問題，而那個問題不是要去尋求當道者的恩賜或府方，大家現在就在那邊關心說總統府方面是否有回應學生的要求，是不是會因為學生的要求而有怎麼樣的讓步或至少一些善意的表現。如果我們最後能透過思想上的一些整理，得到一個比較清楚的架構，會知道我們這個體制屬於正義的部分，屬於我們應該要服從的那個部分在哪一個位子？而在這個體制之下的下游部分，可能是被濫用的部分，可能被異化、被扭曲的部分又是什麼的時候，也許我們就不用，或者是應該可以透過法律人的本位立場，去反對一些似是而非的用語。包含認為說既有的要求都是無可改變的。當我們在看一些，包含台灣最近的情況下，你會覺得很荒謬。有些同學可能知道，我之前在辦一個台德法學會，才剛結束而已。因為一兩個月前不知道有這樣的情況，我把他們的住宿地點訂在圓山。……當然就是非常有趣了，他們11月6日來到台北，從一早進了台北之後就開始看到那樣的……我不知道各位前幾天有沒有經過中山北路，就在圓山附近，沿途兩排人，從來沒看過那樣的景象，幾個人一個崗哨，從早到晚。6號開始，因為這些學者來訪的關係，我就特別注意，中山北路上，穿著制服，幾個人一步。那種景象本來是只有在看大陸電影的時候看得到。台灣，我都已經不記得我小時候有沒有看過那樣子的景象，但這一次看到了。那他們（德國學者）當然也就是恭逢其盛，在11月6號晚上請吃飯，剛好是衝突最激烈的那一天，圓山就是出不來，他們入住之後進出就是都受到警察盤查，要出示住宿證並解釋。外國人有帶了一些便利，但這次是連外國人都要盤查。警察盤查結果放行，他們還是出不來。我們晚宴本來六點半開始，拖到七點半，中間耗費很多力氣。包括車子不能直接去接，要有車子去接駁，花了很大的力氣才回來。到了晚上因為群眾湧向圓山，他們也回不去，要用很複雜的接駁方式，好不容易把人載回去。有學生問說會不會覺得很丟臉，我只能說，我覺得很。丟。臉，不是因為讓這些外國人看到我們有這樣的群眾，丟臉的是我們有這樣一個政府、這樣一個總統。我都直接和德國人講說：我們有已經認知到自由的意旨、民主的意旨的人民，但我們有一個反對自由意旨的總統、政府。這當然是我自己個人的判斷，但我覺得羞恥的在這一點。如果人民到現在還要去爭言論自由，如果今天我在機場、在路上不能夠喊說台灣中國一邊一國，你同不同意我這主張是一回事，我連表達這樣的意見都不行，我甚至拿著一面曾經從小教導我們看到要立正的國旗都要沒收，現在是不能夠拿耶。我不知道這是怎麼樣一個錯亂的世界。我的德國老師告訴我說：好奇怪喔，這KMT它不是反共的嗎？它怎麼就跟這個中共……因為我跟他解釋說，中國那邊派來了實質上的代表，要來簽署實質上會影響兩岸關係的協定，可是這些協定，當前的政府悍然拒絕國會的監督。而對這些到底是什麼樣的內容，未來對台灣有什麼樣的影響，人民認為有權知道、有權反對。他們就說：國民黨不是反共的嗎？現在怎麼會簽署這樣的協定呢？聽說現在的這個總統對中國很友善，現在國民黨是已經不反共了嗎？我說：恐怕國民黨沒有真正反共過，他們反的是剝奪他們政權的人，他們未必是反共的。這就變成很荒謬，對他們來講就不能理解這到底是怎麼回事。我跟他們講我們的總統說台灣和中國是一邊一國，但他從頭到尾不願意說清楚中華民國和中華人民共和國是什麼關係。我覺得這是大家一直在玩弄一些文字遊戲，法院其實是有能力指出這一點的。我自己在上憲法時我一直努力想讓那些小孩子們知道，我想這不是那麼容易，簡單的說，現在有一個似是而非的說法是，這裡面一直在玩一些權力遊戲，法律人其實是有能力，法律人有兩種角色，一種是助長這種權力遊戲更加似是而非的發展，有人做這樣的工作，你也相信在這樣的多元社會你也得容忍有人做這樣的工作。但是法律人有另外一種角色可以選擇，你可以去澄清這種似是而非的說法。當我們的馬總統，或者我們應該稱他馬先生，當他不願意接受或大聲在國民及非國民面前講說他是中華民國的總統，他也不要求這樣憲法明訂的稱謂被表現、被稱呼時，我想他已經有憲法忠誠義務違反的問題。如果我們不掉進法律人這種比較蛋頭式的說法時，我們來看幾個比較實際的問題。馬英九上任之後接受媒體的訪問，他就表明說：台灣與大陸是地區與地區的關係，意思就是不是前朝總統所講的特殊國與國關係，之後就有法律人出來講說，這樣講有什麼錯，台灣地區與大陸地區本來就是區與區的關係，修憲後我們增修條文就明訂是在國家統一之前，為了解決台灣地區和大陸地區的分裂狀況，所以制訂了統一之前的憲法增修條文。聽起來很順理成章，這樣就變成是中華民國的概念之下有台灣地區和大陸地區，大陸地區是我們憲法明白使用的用語，所以大陸地區是中華民國主權範圍，但現在是分治的狀態。所以有某位法律人寫文章表明，說這何錯之有？問題是我們是否有能力去看清這些似是而非的論點？首先問題不是出在台灣地區與大陸地區這種地理名詞式的稱謂，重點是在中華民國及中華人民共和國這兩個國際社會上，一個被使用，一個幾乎沒有問世，你在國際上講中華民國沒有幾個人知道那是什麼，你走出去講說Republic of China 人家一定以為你在講People’s Republic of China。我們就必須要回答這樣的問題：今天你站在台灣，宣示台灣與兩岸之間的定位時，你先告訴我中華民國與中華人民共和國是什麼關係？問題在這裡，問題不在「大陸地區」這樣一個概念。先解決中華民國看起來的中華人民共和國，大可以講中華人民共和國不是國家，中華人民共和國所稱統治的區域是中華民國的領土。這樣講我佩服你。各位瞭解這個意思嗎？真正的問題是你敢不敢、能不能、願不願意承認，或有沒有資格不承認中華人民共和國是一個國家。如果中華人民共和國是一個國家，你就必須要解決它跟中華民國是什麼關係。如果中華民國也是一個國家，中華人民共和國你也不得不承認它是國際社會所承認的國家，這個時候這兩個所謂的國家到底是什麼關係？能不能講說這是一個地區與地區的關係？這是第一點。第二點是領土的問題。大家都在領土的概念上打轉，我上課就跟同學講說，當你講說台灣地區與大陸地區是地區與地區的關係，你其實是把一個想像的領土納入憲法中來講，你要講說中華民國憲法所支持的中華民國領土及於想像的領土中國大陸。而這個大陸上面存在一個不知道是什麼的中華人民共和國。各位瞭解這個意思嗎？他把地域的問題和政治體混在一起，所以他跟我們講話的時候，他會講說：我們憲法中大陸地區和台灣地區是並立的。可是他少講了一句：這個並立是在中華民國這個國名和中華民國憲法之下的並立。所以你就必須告訴我，大陸地區上的政權你到底怎麼看待它？那人家怎麼看待我們？反分裂法就講得很清楚：現在在台灣，從中華人民共和國的眼中看到的台灣地區及其上的政權就是一個叛亂團體。他們明白地這樣講，那我們呢？我們今天不敢去講它們是怎麼樣的一個性質、大陸又是怎麼樣的一個性質，故意把一個政權講成是一個地理名稱，然後來講說這個地理名稱是我們憲法所使用的用語，所以我們的總統講說台灣地區與大陸地區是區與區的關係沒有問題。如果你一定要這樣講，那我清清楚楚的講說，我也可以接受，中華民國憲法所支配的中華民國領土存在有兩種：一種是想像的領土叫大陸地區，一種是現實的領土叫台澎金馬，我們憲法現存的效力及於台澎金馬，但也及於那想像的大陸地區。可是即使是這樣子講，還是沒有解決中華人民共和國是什麼關係？這個問題影響多大？正因為從頭到尾大家都不去逼問，或是因為在這裡玩文字遊戲的結果，中華民國和中華人民共和國的關係一直都沒有解清，所以為什麼今天陳雲林可以登堂入室來談一個協定，不用送立法院？就因為當年我們的大法官，也在這樣的文字迷障中告訴我們：憲法所說的立法院審議條約案，不論使用名稱，只要內容涉及人民之權利義務，就應送立法院審議或至少有立法院授權。（註：釋字329號），但大法官竟然在這號解釋最後講，因為當年就是在爭議兩岸間即將發展出的一些協定的性質，如果是憲法所謂的條約案，行政院、外交部就無權自行偷偷摸摸的不送立法院審議，就算當年立法院也是它們自己家的，就是不送立法院，而立法委員想要審議，才引發這個案子。結果大法官在講了一堆漂亮的詞藻之後，告訴我們：「而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍。」（註：解釋理由書末段）從那個時候到現在，這就是為什麼行政院、外交部、總統府可以悍然拒絕，這些兩岸間所謂的事務性協議不需送立法院由國會監督。就連它們自己家的國會議員都覺得應該受國會監督，為什麼不做？就是這邊最終還是卡在沒有回答中華民國和中華人民共和國是什麼關係？我們講完我們的想像領土之後，我們還是要回到這兩個政治體，不是地理區域名稱，這兩個政治體之間，是什麼樣的關係？我們就要把想像的國土當成真實的國土，所以無視中華人民共和國嗎？如果是這樣，我剛到德國的時候，最常被問到的問題就是：聽說你們主張你們的統治權及於大陸喔？因為那時候我們的政府是這樣教我們的。告訴我們說中華人民共和國不是一個國家，我們的領土甚至還是一片秋海棠而不是老母雞，因為我們把比中共還早成立的外蒙古當作是中華民國的固有疆域之一。可是你沒辦法跟外國人講，我也只能說當時的政權是這樣子教。但當時的政權至少，它為什麼不承認國與國的關係，因為它否認中華人民共和國，它也不承認那邊有一個統治體，不來往也不接觸。現在呢？恐怕是人家不承認你，國際社會不承認你，現在的政府也不可能否認中華人民共和國的存在。但它仍告訴我們：兩岸之間是地區與地區的關係。平白地去接受反分裂法中的定位，就是一個國家之下兩個地區的概念。所以對中華人民共和國而言，台灣地區存在一個叛亂團體，然後中共在這個既存狀態中承認這個政權，只要沒有改變，它就不動，只要想改變，它就要終結這樣一個叛亂狀態。它們已經講得很清楚了，那我們呢？我們就不斷的告訴自己，我們不是一個國家，我們和對岸是地區與地區的關係。我們是如何看待這個被國際社會上被認為是有舉足輕重地位的政治實體？也因為這樣的鄉愿和鴕鳥，導致它就不再是我們憲法中所稱的國家的範圍。一個熊貓要來，一個保育類動物要來，主權沒有喪失嗎？華盛頓公約要不要用？這影響多深遠？此例一開，以後你根本就是自己已經矮化成為人家的地方政府了。現在已經有很多的國家，如果要申請簽證，你已經找不到台灣了，這真的是很悲哀的一件事情。如果大家有一些國際接觸的話，你就會知道這種深層的悲哀。從我自己開始唸書到現在，就可以看到這種變化。從一開始的時候台灣就是台灣，你可以在國名的選項中直接看到台灣，現在你已經越來越看不到台灣了，連China (Taiwan) 都越來越沒有了。尤其是外國的民間企業，比如說衛星導航系統，因為要下載地圖，你去選國家的時候，我後來就很氣，可是因為已經買了硬體沒辦法換了，它找不到台灣了，你要在中國的那一個地方叫台灣才買得到。這已經很悲哀了。有一些國家，像我最近辦美簽，我們還留得下Taiwan那一欄，但是各位不曉得有沒有去辦過美簽，最近的美簽是它根本不讓你寫，他就問你是不是住在台灣，那一欄就固定印好不讓你寫，因為有些人會寫Taiwan有些人會寫China，他為了統一起見，乾脆國籍那一欄他直接幫你寫說Taiwan，沒有第二種表述方式，固定格式不讓你寫。這在我來看還算比較善意的了。可是其他的國家，我前幾年忘記是辦哪一個國家的簽證，全部都找不到，就是一個China。過去比較友善一點的作法是有兩個China，後面括弧寫 (Red China) ，另一個是 (Taiwan)，可是很明顯，這幾年越來越沒有了，台灣是整個沒有了。沒有了之後，你去一個中國各自表述，跟誰表述？那個中國，你在國際社會一走出去，講到China這個詞，沒有第二種可能性了，我們關起門來在這個小海島上自欺欺人，說一個中國各自表示的中國我們是指中華民國。我們還不敢講說我們中華民國是外於中華人民共和國存在的。但在國際上，已經沒有人……一個中國，一個中國政策是一個專有名詞，它在講的是中國，對岸的那一個政治實體。我們現在告訴我們說，一個中國各自表述是對我們有尊嚴的維護方式，我們在台灣講中國，會以為在講我們自己，你踏出台灣海峽，就立刻沒有了。也不用踏出台灣，你連上Internet，就沒有了。你到中國大陸，是看得到中華民國這個詞的。因為對中華人民共和國來講，中華民國是它的前身。它並沒有否定它的存在，在它掌權前那兩年的國號是中華民國。在一些名勝古蹟還可以看到中華民國、看到孫文的落款，這是完全沒有問題的。它沒有否定中華民國，只是對它來講，中華民國已經被它繼受了。在國際法上它主張它承繼了中華民國的人格體，所以在國際法上，絕大多數，為什麼我們要去談無主物先占、台灣主權未定論，很大一個原因就是要去突破這一點，否則國際社會就是：中華人民共和國承繼中華民國，而中華民國在聯合國是有名字的耶。所以之前有一個語意上的名稱：重返聯合國，沒有辦法重返的。因為聯合國的原始文件上會籍的中國就叫做Republic of China，因為當時是以中華民國的名字加入，後來因為國際情勢的改變承認中華人民共和國承繼中華民國。所以這就是為什麼在一個中國政策之下，國際社會不能承認中華民國，但可以承認台灣。我們的政府在這些事情上，也許我們有機會知道多一點這些訊息，但廣大的群眾可能沒辦法知道。而現在最悲哀的是，我們現在連討論這些問題的可能性都被壓縮。我真不能想像，如果有不同的政治意見，一個小小的平民百姓無法推翻政府吧？一句話無法叛亂吧？我們好不容易才把這樣的觀念建立起來：思想是無法叛亂的，言語是無法叛亂的。但是我們現在不能在自己國家的土地上喊這樣一個思想或主張。你會被驅離、你會被暴力對待。我覺得這些其實是，我們作為一個法律人，當你在選擇你要往哪一條路走的時候，該好好想一想的。我們是不是認為說，今天我們得到的這些訊息，也許在座也有很多同學認為說，這些跟我沒有什麼關係。其實我常常覺得很恐怖的一點是，今天，可能再過沒幾年，我們就會知道有關係了。這些……其實算有感而發啦，雖然講行政法，這就是另外一個很悲哀的地方，就是發完牢騷之後，還是要回到本行。身為一個很可能就是，帶著某些宿命的法律人，我還是在這裡想說，我們難道沒有辦法用我們的專業訓練，來看待這些問題嗎？如果沒辦法有直接的力量，那至少看懂問題出在哪裡。今天集會遊行法的問題到底出在什麼？我不知道各位贊不贊成集會遊行法是惡法？為什麼它是惡法？那我們至少可以以今天的這個案例，想一想。我們先來看這幾個層次，這中間也涉及到我們所要的是一個什麼樣的法治國。 (以下進入正課，故省略) 其實今天一個法治國、或法律人的角色，到最後都會環繞到一個死結：就是法官要扮演什麼樣的角色，關鍵點就是一個法官。憲法後面的法官是大法官，大法官守護憲法，也劃定憲法之下人民和國家間的具體界限在哪裡。只是大法官卻也有很多不良紀錄。不要說31號解釋那種老遠的政治性解釋，像我剛剛講的329號解釋，明白把兩岸協定排除於解釋之外。排除解釋的意思其實是已經很明顯的了：兩岸關係不是國際關係，所以不是憲法所稱之條約案。到445號解釋，大法官講了一堆，留下一堆漏洞。什麼樣的漏洞？首先，偶發性集會。大法官最終還是沒有回應這個問題：偶發性集會。如果今天民怨就是已經到達一個缺口，這裡沒一個直接的領導人，有的是口耳相傳形成的，自動自發的力量時，你怎麼樣用許可制來控制這樣的民眾的聲音？偶發性非組織性的集會怎麼處理呢？大法官在445號解釋只敢講到：「對此偶發性集會、遊行，不及於二日前申請者不予許可，與憲法保障人民集會自由之意旨有違，亟待檢討改進。」但是偶發性集會適不適用集會遊行法？大法官那一號解釋言下之意是仍然適用，只是在許可制上要放寬。可是如果人民沒有自主的溝通，或（沒有）在一個權威性的服從關係下，大家有志一同的認為那個時間大家想要集中到某個地方去表達聲音、表達意見。如果這樣的自由沒有的話，憲法所保障的集會遊行自由也整個落空了，完全只剩下法律保障的而已了，因為全部納入了許可制的範疇。而大法官又肯定許可制並不違憲，只挑戰許可制相關的要件規定而已。這裡面依我個人的判斷，我認為445號解釋沒有那麼偉大。因為我覺得裡面雖然突破了一些限制，但它所肯定、留下來的東西殺傷力更大。包含那號解釋之後，再去挑戰許可制，且不是從法律，而是從憲法角度去挑戰許可制的空間和機會大大降低了。現在如果要做任何的訴求，就只剩下兩條路：第一條去訴求立法形成自由。或許上街頭看看能不能造成什麼現存的壓力，或許到立法院主導的勢力來反對全面籠罩的許可制。這一條路可能已經是不可行了。另一條就是以法理來建構、或論證，排除偶發行集會以及組織性集會一體適用許可制的機會，當然也已經大大的降低了。從這一點來講，就不得不承認如果沒有去上街頭表達意見的話，被剝奪的自由不會憑空而降就這樣回到我們的身上。這要怪誰？我個人認為大法官要負很大的責任。在表面上，445號解釋講了：「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者，為不予許可之要件，乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表現自由之意旨有違。」這一點基本上是廢話。也就是我們還要動用到大法官來告訴我們：主張任何思想、政治訴求是言論自由保障範疇不會導致叛亂。我們的民主法治實在有點悲哀。連這麼低階，根本是屬於最起碼最起碼的常識，我們都要大法官耗費心力。445號解釋作成的時候大法官也吵得不得了。你回去看那些不同意見書，就可以知道當時連要做成那樣的一號解釋，都要歷經那麼多的妥協。這是445號解釋。接下來跟我們這次的事件，政治性比較小，但我認為也是問題很大的解釋就是535號解釋。我們待會兒應該要來討論535號解釋帶出來的問題。這一號解釋表面上講是要限縮警察的職權行使，可是有嗎？大法官像是不食人間煙火，講了一大堆不食人間煙火的要求，最後整個都是空洞的。為什麼？它講說：警察臨檢時的言語屬於行政處分，「經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質。」可是有可能嗎？我實在是很氣，那一天要不是有外賓來，我真想帶一面國旗、帶一面藏人旗走到路上去，看看他要怎麼樣去沒收，法律用語是扣留，去扣留一面旗子，我不知道他是哪來的權限。可是真實的情況，是535號解釋寫了一大堆空洞的用語，像：「應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。」現實情況是：你再多講，如果沒有被現揍一頓的話，可能就是立刻被拖走了。或者他就是不給，那你要怎麼辦呢？因為這整套的想法，會回到我們行政爭訟的救濟途徑的刻板化印象，所以我們等下真的是要好好討論一下。那刻板化的印象就是，我們在學行政處分的時候，我相信所有老師都會告訴我們：行政處分不是全都要式、要以書面作成，以言語言詞都是。問題是言詞作成的行政處分，「行政程序法以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」有可能嗎？如果現實上就是不可能，這些都是天馬行空，與現實脫節的規定，那麼救濟程序能不能給予一些補充？救濟程序告訴我們，如果要提起訴願，要寫明不服的處分的文號還有時間、地點。光是文號你要怎麼寫？言語作成的行政處分，若寫明某年某月某日所為的一個行為，他會告訴你：請你補正。你沒辦法補正，因為就是沒有那樣的書面行政處分存在。現在很多訴願機關就告訴你，沒有書面行政處分的存在，所以訴願根本不受理。你到法院去提行政處分的違法確認之訴，同樣的戲碼，它可能沒那麼嚴格要求，但它也要求指明是什麼樣的行政處分，到底是否存在那樣的行政處分，這是實務上運作的狀況。也就在這裡，一個盲目的法律人、或法官，一個沒有做批判性反省的法官，就有可能助長這整套體系越來越荒謬的發展。表面上535號那一整套的說明，現在轉變為警察職權行使法。警察職權行使法的確把大法官講得那些漂亮的字眼轉變成文字，有比例原則、手段適合性原則、有救濟的保障，都明白講了。然後呢？我們覺得現在的警察比較文明了嗎？如果你是前幾天在圓山或晶華酒店外面的那些人民，你要怎麼樣尋求救濟？今天這部警察職權行使法勾勒出來的，是一套什麼樣的法律制度？我們剛好可以趁這個機會討論一下。當我們要談法治，我們就要分開這兩個層面來看。我們從法律來計較法律合憲性的問題，那太奢侈了。因為如果我們要站在人民本位的立場，從憲法的角度來指摘或思考法律的合憲性問題，我們都知道釋憲制度的限制。你只能在用盡既有體制內的權利保護途徑後，才有機會以「確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義」為由申請大法官解釋，那已經是半條命都沒了，更何況機會大不大？今天如果還要針對集會遊行法的相關管制規定，已經被大法官認定為「非憲法所不許」的，尤其是大法官明白宣示「集會遊行法第二十九條對於不遵從解散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第二十三條之規定尚無牴觸。」現在還有機會來爭執自發性的集會及偶發性的集會的合憲性嗎？這機會已經小到不能再小了，因為本來由人民請求補充解釋，成功受理的機會就已經非常低了。大法官到目前所做的補充解釋，絕大多數是由法官聲請或中央、地方行政機關、立法委員聲請的，人民提請補充解釋而被受理的機會相對而低，這是憲法的位階。也就是我們想以憲法的高度去指摘法律的合憲性，比如現在一直在談的集會遊行法，或我個人一直覺得很有問題的警察職權行使法，不要講說已經擋了一個445號、535號還有最近的644號解釋。這些已經做成的解釋，表面上是對立法權做了合憲性的控制，但某種程度而言，大法官也這些法律設下保護的門檻，因為這些問題已經被解決過了。比如「集會遊行法第二十九條對於不遵從解散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第二十三條之規定尚無牴觸。」什麼叫做首謀？現在要挑戰這條規定的可能性幾乎已經是微乎其微了，就變成說人民本來有兩條路可以走，一條是以憲法的高度要求，法的思考之下的合憲性結論，即違憲審查的運作；另外一條就是訴求民主的、立法形成自由的部分。如果能去訴求民主的部分、立法形成自由的部分，本來就不需要做合憲性的思考。本來違憲審查制的存在，就是要保障屬於少數人所有的集會結社權。上過憲法我們都知道，在一個憲政法治國家，配置有違憲審查制度的法治國家，就是在民主之外替人民留下可以個人名義對抗民主多數決決定的一條路，就是基本權的保障。所以：多數靠民主、少數靠基本權。怎麼靠基本權？就是透過違憲審查制的運作。結果呢？大法官所做的違憲審查的判斷，其實就像兩面刃。一方面固然限縮民主的立法者的立法權限，它也鞏固了立法決定中，被認為合憲的部分。剩下來的部分，人民就已經沒有辦法再去訴求他的基本權的保護，而只剩下民主的多數決。如果民主的多數決本身，內在含有不義性的話，那憲法的保障就落空了。我們現在就有這樣的狀況。如果以憲法的高度去指摘法律的時候，我們會面臨一個困境。而在現實的運行上，我們當然要思考，可是其實，就這個部分我們能仰賴大法官、仰賴憲法的部分是不多了。剩下來的部分是什麼？我們就要在接受這個法律的合憲性前提下，思考各該法律的拘束力。在這邊，我們學的憲法、行政法告訴我們，在這邊要控制的是應該要做到合法性要求的行政機關，我們要求的是依法行政。依法行政怎麼確保？是透過個案法官來控制。所以到最後，整個法治國最後就只是卑微地仰賴個案法官。那我們就來看，今天我們能做的，尤其是像我們這樣一個行政法案例討論，我們能夠做的，反而是這一部份。我們就可以來思考，現在的制度下可以怎麼做，可以怎麼樣來主張？這樣的制度，如果我們討論的結果，沒有太多可以提供思考的素材或救濟的管道，那我們就要來想想看，這一套法律到底出了什麼問題。所以我具體提了幾個問題： 1. 警察究竟有什麼權限、如何引據正當化其闖進圓山飯店驅逐在飯店內掛標語、表達言語主張的人，甚至造成暴力衝突？ 2. 警察在路上沒收國旗、藏人旗的職權依據在哪裡？ 3. 警察11/6晚間在圓山外圍驅離所謂非法集會的人群，還想移送民進黨主席的依據在哪裡？ 4. 在晶華酒店外發生的警民衝突，包括闖進民宅要求停播台灣之歌的依據？這些問題問完之後，我們找到依據，接下來就要問法律人問的問題：如果你是不服這樣措施、認為措施違法的人民，有沒有可能、用哪一些方式尋求救濟？最後我們當然是很卑微的在想這些技術性的問題，可是我相信這些問題的思考不是沒有意義的。如果我們最後發現的結果是，我們這套體系沒辦法面對這些問題的時候，你連主張合法性的機會、主張合法性背離都沒有有效實存的管道時，我想這樣的結論當然能幫助我們，不是站在一個體制外、不是只有街頭運動，而是站在體制內就能知道這樣的法治架構有改善空間。我們分成兩個部分來討論：一個是集會遊行的這個部分，另一個是警察職權行使的部分。我們可以來想想看集會遊行的部分、包含現在還在緊張狀態中的，在自由廣場的靜坐行為。其實我是沒有看這些讓我很生氣的報紙，確切的故事我不太瞭解，但應該是已經函送了社會系的李老師，函送的理由就是依照集會遊行法。如果先不去談修法的部分，因為我已經說過，修法是一個政治性的訴求，要求立法院呼應民意，本於立法形成訴求做出改變，這部分是仰賴立法院的善意。如果我們先不談這部分，先看法律上現在這些行為，或過去幾天在圓山外面、晶華酒店外面的這些行為跟集會遊行法，這些案件的承審法官有沒有可以做的地方？雖然現在我們要來看這些有點辛苦，因為法律人尤其是法官，如果沒有辦法在法律中看到本質的價值，看到他要服務的不是那些技術性的規定，而是附麗於某些價值的法律規定的話，其實法律不管怎麼規定都已經空洞掉了。若我們期待各位是法官，那我們看這些案件是以集會遊行法處理的話，可能有什麼樣論辯的可能性。集會遊行法這部法律它之所以可怕的一點是在於，它的內容和精神是延續自動員戡亂時期條款還有效的時候就存在的集會遊行相關規定。在動員戡亂時期終止之後，這個法律就跟人民團體法一樣，就是把「動員戡亂時期」拿掉，管制的概念其實是留下來的。所以集會遊行法有一個特色，就是沒有施行細則。之所以沒有施行細則，是因為集會遊行並沒有相應的一個行政任務。大部分的行政法令、行政專法如果有施行細則，基本上暗示了這個法律所規範的事務要有相應的行政任務存在。因為有行政任務存在，為了行政權能呼應法律的要求，所以規定了一套施行細則。所以有趣的是，如果一部法律沒有施行細則的時候，各位就要特別聯想到這部法律在憲法下的定位。這一部法律所定的事項，嚴格來說是沒有行政權插手的必要和行政任務形成的空間。人民團體法和集會遊行法都沒有施行細則，為什麼？因為集會遊行法是針對集會遊行的立法管制，而集會遊行是憲法所管制的基本人權。也就是不需要，這也是現在一個很大很大的誤解，也許我們都應該從頭來談法律的概念。除了新一代的社會立法和福利立法之外，法律的本質涵義就是干預性的，所以法律的存在就是對相關基本人權的限制。一直到社會國的思想、福利國的思想興起後，以及更新一波國家保護理論的興起後，法律才慢慢變成有所謂社會立法，功能是在提供保護、提供給付，有所謂保護性法律的概念，法律除了限制人民的自由權之外，還有可能提供人民自由權法益的保護。但這是晚近的發展，而且這個保護性法律的發展，也只是讓我們發現很多法律有一體兩面，除了干預性的角色之外，同時帶有保護性角色。比如說刑法的規定，它是干預性的規定，它在限制原本人民相關的活動可能性，但刑法也有保全人民受憲法所保障的基本權相關法益的功能。比如人民受憲法保障的財產權、人身自由、生命自由。我們可以知道保護義務理論是讓我們看到很多法律雖然還是干預自由權的法律，但同時帶有一體兩面。但法律的出發點，怎麼樣都不能被掩飾的，除了社會立法之外的真面目就是：法律的存在99.9%都意味著人民憲法上的權利與自由的限制。除非是所謂制度性保障，那些仰賴制度形成的自由權。像婚姻自由、財產權保障。財產權的保障若沒有透過一套形成財產權的概念的法律制度為前提的話，沒有辦法落實對人民財產權的保障；婚姻自由也一樣，如果沒有人為的去擬定一套婚姻的概念和制度，婚姻自由也是空的，可以不要這個保障。我們當然可以選擇不要制度化的婚姻，但如果是這樣的話我們就不需要婚姻自由的保障，而需要其他的保障。像這些仰賴制度先行的基本權，有可能先需形成基本權保障前提的內涵。但如果不是這樣的話，法律的存在99.9％意味著限制人民原本受憲法保障的自由權。這個觀念其實是一種非常非常簡單的觀念，但在法律人中、法律系的學生中都很難貫徹。所以集會遊行，到現在政府還敢講說集會遊行法是保障人民集會遊行自由的法律制度，連大法官都這樣子講。人民的集會遊行、言論自由哪裡需要政府制訂法律來保護呢？政府不要伸手干預人民的言論自由、思想自由、精神表現自由，它們就可以自然發展。所有相關法律的存在，以言論自由為例，兒童及少年性交易防治條例、兒童及少年福利法的相關規定禁止色情刊物的傳播，這些法律的規定都是對言論自由的限制，問題只是這些限制是否被憲法例外允許。但這些法律絕對不是保護人民憲法所保障的基本權而用的。除非是，我再強調一次，必須仰賴制度形成的，例如婚姻自由、財產權、廣播電視自由。廣播電視自由因為涉及其所由發展的憑藉，平面媒體就沒有這樣的問題。但廣播電視因為涉及頻道、頻波的資源分配和享受，所以為什麼我們要把廣播和電視自由從言論自由中分出來，就是因為一般的言論自由不需要仰仗國家形成制度，但是廣播電視相當程度國家必須出手形成相關制度，尤其為什麼要有公共電視制度，不能讓市場完全霸佔整個言論的管道，有錢就可以當大爺。這代表的是特殊的、有一定前提才能形成的自由權國家才扮演一定的角色，我們也在此界定國家扮演的角色有多大。除了這些領域外，不要忘了，人民絕大多數受憲法保障的自由權，尤其是古典的自由權，國家絕對不是扮演保護性的角色。國家的角色就是干預者、限制者，集會遊行就是一例。如果今天沒有集會遊行法，人民要上街頭就上街頭，它當然可能導致的結果就是其他共同生活的價值，比如交通的順暢、不受過度噪音干擾的價值受到干擾。但是沒有集會遊行法的限制並不表人民沒辦法行使集會遊行，這跟人民如果沒有國家立法協助，人民沒辦法落實財產權保障不可同一而語，這是一個前提概念。在這樣的概念下我們來看集會遊行法，它的規定就必須放在憲法的脈絡下觀察，不能把它當作是國家在做好事。這就是一個壞事，只是不得不做的壞事。所以它必須被放在比例原則下思考，這是憲法層面的問題。問題是集會遊行法並不是這樣的初衷，它建立的一開始就是許可制。也就是除了禁制區之外甚至是特許的要求，原則禁止例外才允許。其他的室外集會，除了特殊的領域：節慶、學術、文教之外，原則上都必須納入許可管制的範疇。許可管制基本上就是基本權受侵犯不可謂之輕的行政權管制模式，立法所制訂的管制模式就是讓人民行使基本權必須受制於行政權的同意。光這樣的制度，是不是人民所有行使基本權的行為都可以以立法方式建立許可管制手段，這一點其實在憲法上就該談了。大法官在445號解釋其實是過於全面、而且輕率地肯定，為了防止他人自由、避免社會秩序和公共利益遭受危害，所以以許可制作為集會遊行法的管制手段尚未違憲。問題是，這樣的一句話可以支持不違憲的結論嗎？我覺得這地方就已經要思考了。因為許可管制的建立，已經預示了管制前提的正當性，其實大法官沒有更進一步的去思考。在這樣的許可管制下，勢必會產生一個我們現在集會遊行法管制制度下最大的困難。因為是許可制，所以意味著一旦納入許可制，就有合法和非法的區分，因為未經許可的就變成是非法的集會，而經許可的才會是合法的集會遊行。現在問題來了，既然以許可制來區分合法和非法，再下來就有很麻煩的問題產生：許可就要申請。許可制最大的問題就是，讓原本人民可以直接行使的權利，變成須先經申請，經過不管是合於義務的裁量還是廣泛裁量權的行使之下，總之經申請核准之後，得到許可才能夠做。申請由誰申請？要申請就一定會有申請權人和申請人，法律上的權利人和事實行為的申請人，問題就在這裡。整套的許可制建立了一個相形之下容易管理，但是人民的自由權利受到很大限制的狀況。只要一旦全面建立許可制，除了法定排除事項之外都要許可制的結果，其實就已經難以直接容認偶發性集會和自願性集會的情形。為什麼？因為發性集會和自願性集會，就算申請許可的時間是夠的，它也沒有一個以自己名義擔任活動發起人的人存在，所以一開始就無法符合許可制的前提要件。聽得懂這個意思嗎？我們現在許可制很大的問題就是，它變相的排除了這種自願性、非被召集而來的集會遊行，即自發性、偶發性的集會。被排除之後就會形成兩個結果，就是在法律適用上我們就必須要看的結果。這種自發性、偶發性的集會遊行活動，就不納入、或無法納入現行集會遊行法的管制範圍，因為集會遊行法管的是那些經申請而給予許可所建立起來的合法集會，對於未經許可但屬自發性、未經事前集會遊行的意思聯絡的這種自主性行為就不適用。對於這種行為要怎麼樣來處理，那就另外找法律依據。這是一種可能的結果。另外一種可能的結果就變成是，推定凡是自發性、自願性的集會一律就是，以許可制來思考，所以一律違反集會遊行法，所以屬於非法集會遊行。這兩條路其實在法理上有很大的思考空間。大概也可以知道現在實務上的看法，法官多半不去質疑這樣子結構性的問題。我一直認為這裡其實是有可以論辯的空間，但現在實務的做法一律就是走第二條路。也就是說，因為我們已經建立了一個許可制的管制模式，所以凡是自發性和自主性、非事前連絡性的一群人，共同表現出同時聚集在某個地方的結果，我們現在一律把它們當作是非法集會遊行，為集會遊行法第25條：「有左列情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命令解散：一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷、廢止而擅自舉行者」直接帶來的後果就是第28、29條。第28、29條是行政裁罰的規定：「集會﹑遊行，經該管主管機關命令解散而不解散者，處集會﹑遊行負責人或其代理人或主持人新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。集會遊行負責人未盡第二十二條第二項但書之責，致集會遊行繼續進行者，處新台幣三萬元以下罰鍰。」、「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。」。第28條的罰鍰規定對集會遊行的負責人、代理人或主持人是以推定的方式，也就是這裡有一個很有趣的適用法律的問題。因為剛才我已經說了，那種無事前連絡、自發性偶發性的集會沒有一個事前申請的申請人存在，根本沒有人事先說好要來發起這個活動。尤其像現在網路blog那麼發達，很多時候就是串連一下，像現在PTT已經被認為說是最大的禍害，因為在那邊可以瞬間在一兩個小時之內集結出很龐大的力量。你可不可以講說在PTT寫出第一封信的人、或第一個有回應，然後開始散播的那些人是主持人？過去我不知道是哪一次的活動，就是這樣認定的。就是去找那整個倡議的源頭，是誰發出去的，就把他當主謀，而最後可能他根本沒去。他最後根本沒去現場，就把他當作是倡議者，這部分其實是我們法律人可以去思考的，這就會涉及法令適用的問題，可不可以有這樣的擴張解釋？也就是像這種自願性、自主性的非事前連絡的集會，究竟能不能掉入28條的規範範疇而構成要件該當？就算是客觀構成要件該當，那受處罰的主體是誰？能不能以推定的方式來認定？我根本沒想到我的一封信或幾句話會引起那麼大的迴響，大家一傳十十傳百，然後那天可能跑去玩了，最後源頭就是追到這裡來。這是講得誇張一點，這裡涉及的情況就是我剛才所講的，自發性、自願性的集會究竟能不能掉進集會遊行法的處罰規定來加以適用？更嚴重的是29條，因為29條是直接被大法官肯定的。這條規定請大家一看再看，至少看個三次。這種規定其實是我個人認為禍害很深的規範方式。各位想想看，這條規定的構成要件是甚麼？這條規定我們先定性，是一條特別刑法的規定。如果沒有這條規定的話，這個行為態樣在普通刑法中是找不到處罰規定的，如果沒有暴力或怎麼樣的話。它是一個刑罰的規定，這是第一點。這個刑罰規定的構成要件是甚麼？第一個要件是：「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散」，它有行政行為介入成為刑法處罰要件之一，而行政行為當然在行政權自主範疇之內。這種法律規定是現在行政法中、特別刑法中很麻煩的一個問題。我們現在有越來越多的刑法，直接勾稽到行政法的管制規定，就是處罰人民的前提要件連結到行政機關的行為。所以行政機關的行為可以決定人民是否受到刑罰的制裁。這種規定蘊含了對人民權力很大很大的侵害。因為這裡面就涉及到行政機關首先要先命令解散，被命令解散者仍然不解散，被制止還不聽。看起來好像是仁至義盡了，但是你想想看，在這之中行政機關有多大上下其手的空間？甚麼叫做「經該管主管機關命令解散而不解散」？過去就常常有爭議，你舉甚麼牌我根本沒看到，但是你自己一定會照相。在現場亂成一團的時候，它一定會完成這些法定的要件，一定會照相和為表面上的宣示。當群眾已經聚集，而且我要強調是自發性的集會場合，其實群龍無首嘛，警察在那邊制止或命令解散，很可能只面對一小部分人，但他自己會照相存證，那些鏡頭在法律上都是有意義的。很多人都以為那只是行政法上的要求，但它直接連結到刑法的規定，行政機關怎麼作會影響人民被處罰的要件是否該當，這就使人民被處罰的前提要件繫於行政權的行使。現在越來越多特別刑法的規定都是這樣，讓刑罰權由行政權獲得最大的主導性。簡單的說，紅衫軍的時候幾乎沒有人被用這條移送，為什麼？因為那時警察就非常非常nice，不會讓那些構成要件全部該當，或該當之後沒有移送，因為這邊的權限變成警察的權限。他要不要認為構成要件已經該當，有權來移送？人民總不會自投羅網自首吧？這種案件就隱藏很多表面上看不到的玄機。這個玄機就是：整個主導權在警方手裡。我是沒有仔細看報紙啦，但現在不是要移送蔡英文嗎？用的大概就是這一條規定。即使她不在現場，她仍然是首謀者，警方之後一定會有錄影帶來表明他們已經完成所有程序，下令解散還制止他們繼續活動都還不聽。這邊就是法律人要不要看到這些細節。當表面上構成要件該當的時候，我們要看事實和證據來認定法定構成要件是不是該當。「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從」這邊已經預設有一個領導者，所以才要求他解散。因為解散就不是大家一哄而散，那不是解散嘛，一定要有人為解散的要求而不解散。還要「仍繼續舉行經制止而不遵從」，這在組織化的集會遊行還比較好處理，當天在圓山和晶華酒店就遇到同樣的問題：到底要以誰為標準來判斷「仍繼續舉行經制止而不遵從」？有人離開了阿，那就表示有人遵從了，而有人不遵從。那在事實證據上這樣空泛的構成要件，我們要怎麼樣判斷？比如說在場的群眾有五千人好了，假設已經有兩千人走掉，剩下的三千人不走，就認為構成要件該當了嗎？這裡其實是有一個很大的構成要件該當性的討論空間。在自主性、自發性集會這種問題已經是很嚴重了。所以以前有一個陰謀論，所謂陰謀論就是未經證實所以也只能夠私下講講。就是如果當局想要整某一個人或進行對立的話，他就找人進去不遵從阿，因為他本來就跟這些人沒有同樣的立場，不須遵從這個組織被推為意見領袖的人的意見。他不離開要算誰的帳？從這構成要件可以看得出來嗎？ ====== 今天台灣所有荒腔走板的戒嚴景象在2008年都出現過了，只是大家那時還相信馬英九的執政而已 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 140.112.4.182 ※ 文章網址: http://www.ptt.cc/bbs/PublicIssue/M.1400574908.A.8C4.html

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