Re: [請益] 法律為社會規範，在歷史發展所體現兩個 …

看板LegalTheory作者Augusta (功成身退......)時間14年前 (2010/03/05 17:08)推噓10(10推 0噓 12→)

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※ 引述《marxo10926 (藍色的斯芬克斯)》之銘言： : 推 Augusta:第二段冒號後面是顏如是說嗎？或是你的解讀？覺得怪怪的。 03/05 10:39 : → Augusta:因我覺得兩者的差異在實證法律權威的終極來源不同，都認為 03/05 10:41 : → Augusta:他們各自的應然基礎是實然的。 03/05 10:41 : 1.顏氏沒有很明確地這麼說，所以應該算是我個人的解讀。不過，他的確有明文提到 : 他認為T. Hobbes既是自然法論者、亦是法律實證主義者。見＜法與實踐理性＞一書 : 。 : 2.你所謂"覺得怪怪的"，是指這種看法在邏輯上會自相矛盾、還是只是跟你的看法不 : 一樣呢？如果是後者，其實我有提到有三種不一樣的看法。我只是對「自然法問法律應該是什麼」與「法律實證主義談法律是什麼」，這樣的陳述覺得怪怪的。 : 3.我可以把你所謂的"權威"當作是"規範效力"嗎？（我比較習慣這個用語）可以再解釋一下何謂「規範效力」嗎？我指的「權威」是，一套已習慣化的規範基礎，成為我們對於規範之所出的確信來源。比如古希臘的自然、中世紀的神、近代的開明君主、當代的人民主權。字面上我看來好像不太一樣，看來像是指「權威的正當性」？ : 4.第三種看法比較具有說服力的原因在於，最近的討論不是談自然法論／法律實證主 : 義，而是反法律實證主義／法律實證主義。反法律實證主義者比較著名的人物像是 : R. Dworkin（前一兩年有來台），他不認為法律與道德是截然二分的，覺得對法律 : （或法律實踐）最好的理解是"整全法"(law as integrity)。 : 5.我認為"實證法律權威的終極來源"不是法律實證主義者關心的內容。以另外一位法 : 律實證主義者H. Kelsen為例，他秉持新康德主義一慣的見解：應然／實然的二分， : 認為法律作為一種規範，只能由另外一個應然命題推導出來（而且是一種動態的效 : 力連結；於此不贅）。他這種看法最後停留在一個含混抽象的基本規範(Grundnorm) : 上，我推測，原因在於他不認為在此之外的東西仍然是法學研究的範圍。關於Kelsen的理解這樣是沒有問題的，我也是這麼想的，但我會將Kelsen在學術上的自制當作是法律實證主義中的異類，他能將法律權威來源的正當性存而不論，算是很傑出(或一板一眼？)的科學家了。但法律實證主義之所以會被詬病的地方，就在於多數的學者意欲將實證法律擺在應然世界的最高位，否認道德對於國家法律的拘束性，而此對於現實世界構成莫大影響，才是法律實證主義與其反對者爭執不休的原因，而Kelsen在這議題上似乎沒有表態？至於其他我是沒什麼疑問，就真的是那個陳述怪怪的。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.4.185 ※ 編輯: Augusta 來自: 140.112.4.185 (03/05 17:09)

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ahyang

03/06 13:17, , 1^F

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ahyang

03/06 13:18, , 2^F

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Augusta

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