Re: [請益] 為什麼國家需要憲法?
※ 引述《hyperion (雪橇犬退散！)》之銘言：
: 為了避免有無知的台灣經濟人（如之前319真調會爭議時在「質報」
: 中國時報上，大放厥詞批評沒有法律人引用美國聯邦最高法院判決
: 的清大經濟系干學平教授）在沒搞清楚情況下，胡亂比附批評，以
: 下的文字重點在說明美式司法違憲審查（judicial review）運作的
: 一般邏輯與原則，以收澄清視聽之效。
: 第一：Case/Controversy
: 美式司法審查制度的第一個原則，就是基於 common law 原則「不
: 告不理，告了才理」而來的 case/controversy principle。基本上
: ，法官在審案時，由於所謂的當事人進行主義，當爭執雙方中有一
: 方提出「某法律有違反憲法某某規定」時，法官將憲法條文視為上
: 位的法律，然後判斷爭執中的法律條文是否與憲法條文（或精神、
: 原理、原則）互相衝突。如果結論是「有衝突」，則該特定個案中
: 的法律條文便停止適用，但整部立法中的其他條文並不受影響（除
: 非法院如此宣布，或者下次另外有案子遞進來時）。這與台灣目前
: 的大法官釋憲方式極為不同，基本上台灣的大法官權力更大，可以
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: 宣告整部立法違憲，同時也無所謂 case/controversy 的原則。像
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這要看聲請釋憲的範圍而定
仍受不告不理原則的拘束
這一點全世界的司法機關在應然面上都是一樣的
而我國多數的聲請釋憲案都是針對個別法條
釋憲結果仍是宣告別法條違憲
: 台灣這種，一部法律立出來之後，反對該立法的民意代表立刻集體
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: 向大法官聲請釋憲的搞法，在美國為不可想像之事。
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這只是制度設計不同而已
可以看釋字第604號解釋理由書
有關少數立委聲請釋憲權的部分
少數立委聲請釋憲權主要目的有二
一是保護在國會為少數黨的民意代表 (權利說)
二是維護憲政秩序 預防違憲法律的生效(權力說)
這是許多大陸法系國家所採用的制度
雖然在我國 實然面變成政黨惡鬥...
: 第二：分散式的審查結構
: 既然美式的司法審查制度，是基於法官在判案時，在憲法條文與爭執
: 中可能違憲的條文之間作取捨，因此司法違憲審查並非聯邦最高法院
: 九位大法官獨有的權力，聯邦的第一審、甚至州的第一審，只要當事
: 人提出了法條違憲的問題，法官就必須作出決定，只不過在大多數的
: 情況下，對於美國憲法條文的詮釋，其最終的決定權是屬於聯邦最高
: 法院。這和台灣的制度安排大不相同，台灣是仿效德國的集中式審查
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: 結構，下級審一般而言不理會憲法議題。
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基本上 普通法院並非釋憲者的下級審
釋憲權或是憲法審判權 與普通法院的審判權不同
這是我國或德國與美國制度明顯不同的地方
總之釋憲者並非超級第四審...
再者
我國普通法院法官仍有法律的違憲審查權
得裁定停止審判程序聲請釋憲
只是只有大法官們才有宣告法律違憲的權限
: 在上述的制度安排底下，現在我們可以來想想，如何回應 Posner
: 所整理出的質疑？（我個人不認為 Posner 是反對司法違憲審查制
: 度的，至少不是像 Mark Tushnet 那麼激進）
: 首先，資訊匱乏的疑慮。
: 在 case/controversy 原則下，法院處理的，都是在立法過程結束
: 後，實際執法時所遭遇的問題，而立法機關很可能未曾考慮到這些
: 執行層面的問題，或者不同法條之間的適用問題，etc.。同時，在
: 這個原則底下，由於案件的內容是從下級審、透過當事人進行主義
: 的方式，逐漸被發掘、澄清的，因此最高法院的法官可以得知案件
: 的具體內容（以及卷宗內的其它相關資訊，如專家證詞、法院之友
: 的訴狀 amici curiae brief 等等），並非一塊無知的石板。同時
: 法官的判案過程，或者用 Benjamin Cardozo 的話來說，司法決策
: 的過程，並非存在於真空中，而是受到各種有形無形的環境因素的
: 限制，包括法官個人背景，包括法院內部決策程序，包括外界的觀
: 點與評論（不要忘記，法學評論與期刊出版在美國是一項大事業）
: ，在某個程度也能夠影響（或確保）司法的決策品質。
: 第二，代表性的問題。
: 大法官究竟能代表多少民意？美國的州法院系統，有不少是採取直
: 選的方式產生第一審（甚至上訴、州最高法院審）的法官，連選限
: 連任一次，這樣的民意代表性會比議會議員差嗎？聯邦法院系統的
: Article III 法官，也要經過政治過程，由行政權提名、經立法權
: 同意，不能被立法權（所以，民意的代表）接受的話，則一開始根
: 本不會被提名，美國近年的紅藍惡鬥不算的話。唯一的顧慮是，聯
: 邦法官由於是終身職作到死，因此法官的意識形態組成往往難以更
: 動，只能等待自然淘汰。但台灣無此問題，台灣的大法官是有任期
: 限制的。
: 代表性的問題推到極限的話，有一個問題是不可迴避的，那就是，
: 我們究竟怎樣看待「司法權」？代表性或資訊的問題即使在一般的
: 非憲法訴訟也難以迴避，難道我們可以不要司法權？換言之，這問
: 題應該說成：如何用民主方式控制司法權，使得司法決策品質既不
: 受特定利益的干擾或介入，而又不會判出一些「不食人間煙火」的
: 結果來？這是組織內部控管的問題，而解決這個問題的嘗試，顯然
: 就暗示了憲法存在的必然性。
: 以上是一個在美國唸法律的台灣經濟人所丟出來的兩塊磚頭，本回
: 應同時發表於 Economics 和 LegalTheory 版。
: ※ 引述《washburn (Just a game)》之銘言：
: : 本文同時發表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法
: : 律人的意見之外, 我也期待能有經濟人發表法律經濟學的觀點.
: : * * *
: [omitted]
: : Posner 的原意, 大概是想指出傳統的所謂法律哲學 (juris-
: : prudence) 常不能解決如斯的爭端, 類似的爭論必須借重包括了
: : 經濟學, 心理學, 社會學, 乃至歷史和哲學方法的所謂法律理論
: : (legal theoty). 然而, 在書中列舉的, 多達 11 項的批評之中,
: : 關於資訊和代表性的兩點批評, 使我產生了一個疑問:
: : 第一, 如果最高法院對其所要否決的立法, 能夠擁有充份的,
: : 甚至較諸相關立法機關或政府更充足的資訊, 其否決權也許 (注
: : 意, 只是也許) 對國家社會有益. 但是在憲法廣泛的適用範圍之
: : 中, 我們很難相信最高法院的大法官, 能夠對憲法所涉及的所有
: : 議題, 都有著充份的理解. 一般而言, 各級政府和立法機關針對
: : 其關切的議題, 可能比最高法院更清楚該法律或命令的可能後果,
: : 其對國家社會的影響, 甚至其與憲法的牽涉.
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只要是國家權力的行使都與憲法有關
因為他們需要被憲法設定的標準所控制
: : 第二, 雖然立法機關的代表性和決策過程常遭受種種批評,
: : 例如少數人絕不可能代表全國所有的民意, 討論過程冗長而僵化,
: : 投票表決的結果不能決定是非善惡等等. 但是在決策過程方面,
: : 最高法院並沒有較立法機關高明. 法院內同樣有著制式的討論程
: : 序, 大法官無法達成共識時仍然必須訴諸於表決. 更重要的是議
: : 員至少是經由選舉產生, 而大法官甚至並不代表民意. 如果說憲
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大法官由總統提名立法院同意而任命
仍有一定的民主正當性基礎
: : 法要保障的是人民的權利, 不由代表民意的立法機關來保障自己
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: : 的權利, 而由最高法院來保障其他人的權利, 我們不由得懷疑最
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最慘的是
權力的擁有者都會濫用
也就是說
立法機關也會侵害人民
這個時候
就會需要釋憲者
: : 高法院服務的對象究竟是誰.
: : 以上兩點所批判的, 雖然是最高法院的權力, 但也不啻是對
: : 憲法本身存在的間接批評. 撇開 "國家的根本大法" 之類的陳腔
: : 濫調不談, 憲法除了對人民的權利, 政府的組織等做出確實的規
: : 定之外, 最主要的特色還是在於其最高的法律效力, 與憲法抵觸
: : 的法律或命令無效. 然而, 憲法總需要人來執行. 而既然要否決
: : 的是抵觸憲法的法律或命令, 執行憲法的權力當然不能交給立法
: : 的立法機關或發布命令的政府, 而是要由一個超然獨立的最高法
: : 院來執行. 而超然獨立的最高法院, 總難免會有資訊或代表性的
: : 問題.
: : 所以, 為什麼國家需要一個有最高法律效力, 並容許不代表
: : 民意, 不擁有充份資訊的最高法院否決其他法律和命令的憲法?
: : 這是我的疑問.
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