Re: [請益] 為什麼國家需要憲法?
為了避免有無知的台灣經濟人（如之前319真調會爭議時在「質報」
中國時報上，大放厥詞批評沒有法律人引用美國聯邦最高法院判決
的清大經濟系干學平教授）在沒搞清楚情況下，胡亂比附批評，以
下的文字重點在說明美式司法違憲審查（judicial review）運作的
一般邏輯與原則，以收澄清視聽之效。
第一：Case/Controversy
美式司法審查制度的第一個原則，就是基於 common law 原則「不
告不理，告了才理」而來的 case/controversy principle。基本上
，法官在審案時，由於所謂的當事人進行主義，當爭執雙方中有一
方提出「某法律有違反憲法某某規定」時，法官將憲法條文視為上
位的法律，然後判斷爭執中的法律條文是否與憲法條文（或精神、
原理、原則）互相衝突。如果結論是「有衝突」，則該特定個案中
的法律條文便停止適用，但整部立法中的其他條文並不受影響（除
非法院如此宣布，或者下次另外有案子遞進來時）。這與台灣目前
的大法官釋憲方式極為不同，基本上台灣的大法官權力更大，可以
宣告整部立法違憲，同時也無所謂 case/controversy 的原則。像
台灣這種，一部法律立出來之後，反對該立法的民意代表立刻集體
向大法官聲請釋憲的搞法，在美國為不可想像之事。
第二：分散式的審查結構
既然美式的司法審查制度，是基於法官在判案時，在憲法條文與爭執
中可能違憲的條文之間作取捨，因此司法違憲審查並非聯邦最高法院
九位大法官獨有的權力，聯邦的第一審、甚至州的第一審，只要當事
人提出了法條違憲的問題，法官就必須作出決定，只不過在大多數的
情況下，對於美國憲法條文的詮釋，其最終的決定權是屬於聯邦最高
法院。這和台灣的制度安排大不相同，台灣是仿效德國的集中式審查
結構，下級審一般而言不理會憲法議題。
在上述的制度安排底下，現在我們可以來想想，如何回應 Posner
所整理出的質疑？（我個人不認為 Posner 是反對司法違憲審查制
度的，至少不是像 Mark Tushnet 那麼激進）
首先，資訊匱乏的疑慮。
在 case/controversy 原則下，法院處理的，都是在立法過程結束
後，實際執法時所遭遇的問題，而立法機關很可能未曾考慮到這些
執行層面的問題，或者不同法條之間的適用問題，etc.。同時，在
這個原則底下，由於案件的內容是從下級審、透過當事人進行主義
的方式，逐漸被發掘、澄清的，因此最高法院的法官可以得知案件
的具體內容（以及卷宗內的其它相關資訊，如專家證詞、法院之友
的訴狀 amici curiae brief 等等），並非一塊無知的石板。同時
法官的判案過程，或者用 Benjamin Cardozo 的話來說，司法決策
的過程，並非存在於真空中，而是受到各種有形無形的環境因素的
限制，包括法官個人背景，包括法院內部決策程序，包括外界的觀
點與評論（不要忘記，法學評論與期刊出版在美國是一項大事業）
，在某個程度也能夠影響（或確保）司法的決策品質。
第二，代表性的問題。
大法官究竟能代表多少民意？美國的州法院系統，有不少是採取直
選的方式產生第一審（甚至上訴、州最高法院審）的法官，連選限
連任一次，這樣的民意代表性會比議會議員差嗎？聯邦法院系統的
Article III 法官，也要經過政治過程，由行政權提名、經立法權
同意，不能被立法權（所以，民意的代表）接受的話，則一開始根
本不會被提名，美國近年的紅藍惡鬥不算的話。唯一的顧慮是，聯
邦法官由於是終身職作到死，因此法官的意識形態組成往往難以更
動，只能等待自然淘汰。但台灣無此問題，台灣的大法官是有任期
限制的。
代表性的問題推到極限的話，有一個問題是不可迴避的，那就是，
我們究竟怎樣看待「司法權」？代表性或資訊的問題即使在一般的
非憲法訴訟也難以迴避，難道我們可以不要司法權？換言之，這問
題應該說成：如何用民主方式控制司法權，使得司法決策品質既不
受特定利益的干擾或介入，而又不會判出一些「不食人間煙火」的
結果來？這是組織內部控管的問題，而解決這個問題的嘗試，顯然
就暗示了憲法存在的必然性。
以上是一個在美國唸法律的台灣經濟人所丟出來的兩塊磚頭，本回
應同時發表於 Economics 和 LegalTheory 版。
※ 引述《washburn (Just a game)》之銘言：
: 本文同時發表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法
: 律人的意見之外, 我也期待能有經濟人發表法律經濟學的觀點.
: * * *
[omitted]
: Posner 的原意, 大概是想指出傳統的所謂法律哲學 (juris-
: prudence) 常不能解決如斯的爭端, 類似的爭論必須借重包括了
: 經濟學, 心理學, 社會學, 乃至歷史和哲學方法的所謂法律理論
: (legal theoty). 然而, 在書中列舉的, 多達 11 項的批評之中,
: 關於資訊和代表性的兩點批評, 使我產生了一個疑問:
: 第一, 如果最高法院對其所要否決的立法, 能夠擁有充份的,
: 甚至較諸相關立法機關或政府更充足的資訊, 其否決權也許 (注
: 意, 只是也許) 對國家社會有益. 但是在憲法廣泛的適用範圍之
: 中, 我們很難相信最高法院的大法官, 能夠對憲法所涉及的所有
: 議題, 都有著充份的理解. 一般而言, 各級政府和立法機關針對
: 其關切的議題, 可能比最高法院更清楚該法律或命令的可能後果,
: 其對國家社會的影響, 甚至其與憲法的牽涉.
: 第二, 雖然立法機關的代表性和決策過程常遭受種種批評,
: 例如少數人絕不可能代表全國所有的民意, 討論過程冗長而僵化,
: 投票表決的結果不能決定是非善惡等等. 但是在決策過程方面,
: 最高法院並沒有較立法機關高明. 法院內同樣有著制式的討論程
: 序, 大法官無法達成共識時仍然必須訴諸於表決. 更重要的是議
: 員至少是經由選舉產生, 而大法官甚至並不代表民意. 如果說憲
: 法要保障的是人民的權利, 不由代表民意的立法機關來保障自己
: 的權利, 而由最高法院來保障其他人的權利, 我們不由得懷疑最
: 高法院服務的對象究竟是誰.
: 以上兩點所批判的, 雖然是最高法院的權力, 但也不啻是對
: 憲法本身存在的間接批評. 撇開 "國家的根本大法" 之類的陳腔
: 濫調不談, 憲法除了對人民的權利, 政府的組織等做出確實的規
: 定之外, 最主要的特色還是在於其最高的法律效力, 與憲法抵觸
: 的法律或命令無效. 然而, 憲法總需要人來執行. 而既然要否決
: 的是抵觸憲法的法律或命令, 執行憲法的權力當然不能交給立法
: 的立法機關或發布命令的政府, 而是要由一個超然獨立的最高法
: 院來執行. 而超然獨立的最高法院, 總難免會有資訊或代表性的
: 問題.
: 所以, 為什麼國家需要一個有最高法律效力, 並容許不代表
: 民意, 不擁有充份資訊的最高法院否決其他法律和命令的憲法?
: 這是我的疑問.
--
Yours truly,
Chiaheng Seetoo
Member, Journal of Law, Technology & Policy, 2006-07
Juris Doctor, Class of 2007
College of Law, University of Illinois at Urbana-Champaign
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 74.134.89.68
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