Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之銘言：
: 我想問題可能出在對實行行為（性）的定義上，
: 一般講的實行行為論，比較像是團藤重光等人所強調的類型化的行為定型，
: 不過後期對實行行為的概念已經從形式上的行為定型轉向實質上對法益的事前
: 危險性評估，亦即實行行為性即是指對法益狀態的抽象的危險性。
: 這樣的認定方式只不過是判斷「正犯」的因果流程的起點而已，
: 至於接下來可能發生的介入情事等並不會因為實行行為性的認定而被排除，
: 而且，所謂的因果判斷起點，也只不過是一種想像上的起點，
: 可以說只不過是事後將多個因素鋪排時，一種敘事性的起點而已。
: 皆下來可能發生的介入情事，只要事後是被觀察到的，就可以納入整體因果判定的
: 資料庫當中，這一點我想新相當因果關係論在處理介入情事與原行為之間的關係時
: 就已經有處理過了。
: 當然啦，我想如果用致令法益狀態弱化的作用力來當作初始淘汰機制應該也無妨，
: 只是問題又會繞到何謂弱化、要作用到什麼程度才不會被篩選掉、以及如何處理
: 不作為因果關係的地方。
或者換個方式說好了，無論是「支配」、「實行行為性」都在立基在
目的行為論的前提下發展出來的觀點，如果不是Welzel提出行為非價
的概念，現在的構成要件論或許不會這麼發達，特別是針對透過構成
要件定型的刑法思想，以我現在所接觸到的日本論述來說，修正的觀
念並沒有擺脫「強化行為非價」功能的立場來處理問題，只是這種強
化是一種反省式的客觀主義手法，也就是以結果非價為中心的「強化
行為非價之客觀機能」，但是如果我們能夠擺脫Welzel的幽靈，回返
古典式的不法機能，亦即「弱化行為非價」的方式來「強化結果非價
」的話，那個構成要件會成為一個以結果非價為重心的觀點，透過實
質而且連續性的方式決定中介至結果的個別因子與歸責作用，這樣的
復古操作手法或許是一個他種的客觀主義。
初步的想法可能是：結果理解為法益狀態的弱化，而行為理解為任何
與法益弱化有關係的充分必要條件，而不是構成要件的絕對、排他的
支配，才有辦法使得不法要件是完全的結果非價導向，而所謂的支配
指的是在時空關聯性下合法則的發展與預期情事。至少在我看來才有
辦法免於目的行為論下的缺點。
當然理論的盲點會是：第一，因果關係或者歸責關係會成為重要的問
題，因為原本一部分在日本客觀論下被行為非價處理的問題在此會成
為因果關係的問題；第二，未遂的問題不在於如Welzel的見解一般有
行為而無結果非價，而在於有行為非價，而產生「弱值」的結果非價
；第三，對共犯的問題處理上還必須有其他的見解發展出來才行。
: 另外就過失幫助犯的問題，的確如學長所說，我也認為應該要採限縮處罰的觀點
: 直接把不符構成要件的參與除罪化，只是這樣的論述可能會面臨幾個問題，
:
所以在上述因果構成要件的理解下，構成要件的重心不是行為非價而是
結果非價，過失幫助犯或許在於「結果的因果參與，但無法產生合法則
關係下的結果實質影響力」。
第一，難以抵抗現行實務與學說上對過失犯論罪的瘋狂傾向，
: （連將機車停在中庭裡的住戶也應論以過失致死罪？！）
用上面的想法來處理的話，停在中庭的機車有因果參與，但是該結果的發生
必須取決於該中庭機車的停放位置、角度、中庭的大小決定其作用力，如果
無機車也會發生同型態的重大損害，那麼該機車稱不上有初始條件的符合，
為機車的存在只是可有可無的代替作用；如果會致生10人死亡是因為機車的
存在提供火勢加大的作用力，則機車仍有初始作用的符合，但是因為 並不
是合乎理性預期的情事，實質影響力不存在，只能成立過失幫助，但基於罪
刑法定主義不成罪。
: 第二，在行為人單一行為下，既是共犯又是（正犯）過失犯時，因果的判斷往往
: 會遇到矛盾。比如甲幫乙準備汽油來燒騎樓下的機車，結果意外燒死人。
: 放火幫助犯的部分固然無庸置疑，但甲準備汽油的行為跟死亡結果之間，
: 究竟存不存在相當因果關係（或客觀的因果歸屬）？
因果關係上沒有問題，甲和乙都有。
真正的判準或許是：系爭行為與結果的關係中，幫助的作用如何。如果旁邊有
加油站，甲只是加油站的雇員，那麼他的參與是一個可有可無的中介要素，不
具有最低限度的因果力，不具行為非價；如果甲的提供是無可或缺的必要條件
，但被害的生命法益與該機車不具有合法則的原因力，例如機車停放於最邊邊
的騎樓，但是因為正好車上有易燃物，所以才致生人員死傷，則符合行為非價
但不具有實質的合法則作用力，不生結果非價（過失幫助），但是如果甲是家
中一員，提供的汽油馬上在甲的面前進行近屋停放機車的著火，則該汽油提供
的行為已經符合結果非價，可能成立正犯的不法，這時只能看甲的主觀上有無
預見決定是否成立過失正犯。
這樣的見解對故意幫助犯的作用如何，講真心話，還很有研究餘地就是。
: 的確因果不是量化關係，所謂的量的因果充其量只是一種想像上便利的手段，
: 可以說，是為了對抗條件理論、客觀歸責理論而創造出來的修辭，
: 在這樣的脈絡下，所謂的量的因果，頂多只能夠比較大小，卻不能賦予一個絕對
: 的數值；如果要在客觀上找出一種修正的「支配」概念，又不以規範當作判準，
: 而且又要統一地解釋作為與不作為、物理上與心理上、正犯與共犯的因果，
: 到最後我們可能只剩下一種鮮明的直覺。
: 這樣，又回到了理論包裝與行銷的問題了。
: 其次，中介原因是否被忽視的問題如前述所說。
: 回避可能性的地方，之前已經有跟學長討論過，在我的想法當中，排除作用，
: 或者回避可能性，只不過是為了評定支配與否的一種檢驗上的輔助標準，
: 規範的條件因果關係論在日本的討論當中也感覺漸有破綻了。
這就是難題啦，這一串的討論好像又回到了某大老講的「提出問題也是一種
貢獻」，哈哈哈，說實話我也提不出什麼有建設性的見解啦。
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日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
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