Re: [情報] 山口厚刑法總論改版暨改版部分序文譯稿 …
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: : 推 pigdog:以保證人地位界定正犯性一事，是早就應該採的觀點。山口太넠 05/11 00:39
: : → pigdog:晚理解到這一點。不過，以過失犯應納入不作為犯範疇為由， 05/11 00:40
: : → pigdog:進而將可以與（因果的狹義）相當性相關連的排他領域創設予 05/11 00:41
: : → pigdog:以排除一事，以及直接引入因果支配理論一事，會有偏向主觀 05/11 00:42
: : → pigdog:的疑慮存在。這是平野一派的致命傷。 05/11 00:43
: 簡單提出我的想法，保證人地位界定正犯必然將正犯的定性從因果的存在
: 轉向實質構成要件行為的執行，這會牽涉到對構成要件行為的定性問題，
: 團藤在柏林的演說就明白指出七○年代以後刑法發展必然透過構成要件掌
: 握可罰行為的傾向，這一套想法，包括團藤重光在內，基本上是植基在70
: 年代後植基在目的行為論基礎上，進而掌握德國通說的人的不法論與正犯
: 支配論，但是正犯支配論對過失犯與不作為犯在處理上往往受限於前者是
: 具體的因果參與一員，原則上無法發展出目的支配的正犯性，後者在以自
: 然法則為基礎而發展的因果參與上，原則上被否定其因果關係，更無由直
: 接取得正犯的支配意義。換言之，後面這二種犯罪型態本來就難以透過正
: 犯性的相當支配取得「排他」的支配，這是偏向構成要件理論的現代刑法
: 不得不面對的問題，比較陰險的像Roxin就說這二種沒有辦法支配，他們
: 是規範性的犯罪行為而不是支配性的犯罪。我個人覺得山口厚只是大方地
: 承認這種排他性質的支配難以在後二者中成立，但並不表示必須直接回到
: 古典因果不法論觀點下的「因果存在」與「主觀支配」（德國代表人物例
: 如Yamada桑的指導教授Juergen Baumann），因為過失犯的問題無法透過
: 主觀支配解決，而不作為犯無法透過因果存在證立。我不知道山口厚怎麼
: 解決這個難題，但是以客觀主義的立場來說，應該是修正支配的概念，亦
: 即在因果不法論與人的不法論中間找一個折衷的方式才對。
所謂的排他性支配領域不是指主觀的、意識的支配，而是指客觀上排除他人干涉可能性
的領域的創設。這個創設可透過作為或不作為（利用局勢等）而達成。
只要有排他領域出現，則因果進程中的介入情事，除非是行為人介入，都會變成不可能。
而且如此一來，不真正不作為犯的成立範疇也會被限縮。
所以排他的支配領域的創設是與目的行為無關的。
你所說的目的支配是不被客觀主義刑法解釋學所接受的。
: : → pigdog:關於第七點，沒看到書的內容前，不敢斷定。不過，因為實行 05/11 00:45
: : → pigdog:行為的規範性擴張是構成要件說的重點所在，所以山口改採實 05/11 00:45
: : → pigdog:行行為概念的同時，又對實行行為的規範性擴張採懷疑的態度 05/11 00:46
: : → pigdog:一事，正是證明了他在實行行為論的考量還不夠徹底。或許這ꐠ 05/11 00:48
: : → pigdog:才是他想找出第三條出路的理由。 05/11 00:48
: 就第七點來說，我個人的想法認為，在原因自由行為採用構成要件說基本
: 上應該與「構成要件規範性擴張」的關係有限，因為構成要件說本來就是
: 以上述行為的具體支配構成立論原因自由行為的操作方法，構成要件說無
: 法處理的是罪責上的認定問題而不是構成要件上的問題，相反地，前置說
: 才是構成要件的規範性擴張，客觀一點的進路強調純粹的預見義務違反即
: 可成立過失的原因自由行為，主觀一點的進路就拉到對某時點陷入無責任
: 能力並對法益侵害有所預見就成立構成要件。如果山口厚對構成要件的擴
: 張採取懷疑的態度，那麼在原因自由行為採用構成要件說或許是一個理論
: 一貫的作法。比較麻煩還是如何處理罪責上的欠缺問題，實際上的作法，
: 至少是採用構成要件說的人，通常是指出前階義務的違反會導致後階「罪
: 責恕免」的寬貸取消，也有人說這是Pufendorf在創立刑法imputatio原則
: 的時候，例外許可的他項歸責（ausserordentliche Zurechnung）。
: : → pigdog:還有真的很有趣的轉變。等書到了以後，或許開個專欄來深入 05/11 00:50
: : → pigdog:探討會影響日本日後刑法理論發展的這本書的內容。 05/11 00:51
: : → pigdog:我現在想知道的是，當山口採實行行為論後，對於條件的解釋뜠 05/11 00:52
: : → pigdog:會不會有所改變？這是今年民商組刑法考題的重點所在。 05/11 00:53
: : → pigdog:當然啦。台灣大學法研所民商法組的考生是無法理解這裡的問 05/11 00:53
: : → pigdog:題的。 05/11 00:54
: : 推 blackb:謝謝學長的翻譯～～～ 05/11 04:13
咦？這裡有用語上的誤差。我的分類是構成要件類型與例外類型。例外類型即是
認為結果行為是構成要件行為，只有在例外狀況下，承認非同時性。
難道山口本來是採「只有結果行為才是實行行為」的說法嗎？他以前不用實行行為概念，
所以就這一部份，我不太清楚他的想法。
採我的分類時，會將具有抽象危險性的原因行為視為構成要件行為，所以當然會有
後階段判斷時，行為人意思的一貫性的問題。
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