Re: [ＦＢ] 苗博雅消失

看板Gossiping作者swgun時間8年前 (2017/05/05 00:25)推噓14(17推 3噓 13→)

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※ 引述《ChenDao (陳到字叔至該完整)》之銘言： : ＦＢ卦點說明：苗苗終於出聲了 : 風向確定了就出現了來看看毛毛說了啥黑巴札黑（正體中文 20 個字） : https://www.facebook.com/miaopoya.sdp/posts/1350652945014290 : ＦＢ內容：剛剛在飯桌上，思琪用麵包塗奶油的口氣對媽媽說：「我們的家教好像什麼都 : 有，就是沒有性教育。」媽媽詫異地看著她，回答：「什麼性教育？性教育是給那些需要 : 性的人。所謂教育不就是這樣嗎？」思琪一時間明白了，在這個故事中父母將永遠缺席， : 他們曠課了，卻自以為是還沒開學。 : ——林奕含《房思琪的初戀樂園》 : 在整個社會都在問「怎麼預防悲劇再發生」的時候，有台北市議員以張冠李戴的方式抹黑 : 性平教材，提案大開倒車。有沒有台大法律畢業的阿苗被專業律師打臉的八卦 https://www.thenewslens.com/article/67428 文：黃致豪（致策國際法律事務所合夥律師）偶爾看到最近網路廣傳的法普教學影片法律吧第一集「武松打虎-打來的證據可以用嗎？」，覺得立意很好，影片的製作也看得出來下了許多功夫，語言文字的使用上也儘可能地貼近日常白話。這些都是值得鼓勵的嘗試。但搞笑歸搞笑，這第一集的內容有錯或者需要調整的地方，從一個刑事訴訟律師的角度來看，坦白說還不少。別的我不擔心，我比較擔心閱聽人在沒有法律基礎概念之下，會把裡面講的通通當真，導致日後又用這些錯誤觀念鍵盤斷案。只好快速把幾個重要的錯挑出來澄清，希望可以略為補充現行刑事訴訟實務上的正確觀念：第一、執行公務的警察原則上不可能是公訴人台灣原則上以檢察官為犯罪的偵查主體，職司（起訴前的）偵查以及（起訴後的）公訴。當然，檢察官也有可能認為證據不足而決定不起訴。相對於此，通常在第一線負責初步偵查作業（例如接觸嫌犯、被害人、證人等，製作調查筆錄與蒐集證據）的司法警察，一般在學說上則稱為偵查輔助機關。由於訓練與專業各有不同的緣故，幾乎不可能在法庭上看到身為偵查輔助機關的警察擔任案件公訴人——事實上警察的法律訓練恐怕也不足以擔此公訴任務。那麼，反過來：可能看到如同《廉政英雄》的法律奇幻劇一樣，由偵查檢察官在第一線拿槍衝鋒陷陣、出生入死偵查並打擊犯罪之後，再來兼任公訴人嗎？（也就是一個人把偵查公訴全扛了）訴是由不同組別的檢察官分工。其次：就我所知，在某些人力非常拮据的管轄區域（例如澎湖），檢察官或有可能要己案己蒞（也就是自己偵查的案件自己開庭公訴）。但讓偵查檢察官拿槍衝一線，目前恐怕少之又少。簡單講：擔任司法警察（捕快；約莫等同刑事警察）的武松，在法庭上的地位除了擔任本案證人或他案被告（亦即：本案因為被告抗辯自白是因刑求所得，因此法院依法必須先行調查傳來作證，或者他案因為被告傷害到庭以被告身分陳述）之外，幾乎絕無擔任公訴人的可能。第二、刑求所得的自白依照現行法固然不應作為證據，但是台灣目前實務上並不採毒樹果實理論，因此白骨未必不能作為證據上面第一點或許可以說是為了劇情設定親民好玩而刻意忽略的安排，但這第二點，悖離法律實務現況就比較多了：毒樹果實理論（fruit of poisonous tree）在台灣的刑事訴訟法實務上，並沒有那麼斬釘截鐵適用的空間。甚至依據實務的趨勢，可以說目前台灣是原則上傾向於排斥毒樹果實理論的。什麼是毒樹果實理論？其實是在處理刑事證據法上有關不正取供與其衍生證據排除範圍的證據能力（admissibility；也就是證據「能不能用」）問題的一種思維模型。聽起來了不起，說穿了，其實很簡單：如果透過利用不法手段取得的證據一（例如警察非法搜索或者痛毆嫌犯逼供），進而找出了證據二（兇刀或屍體），那麼就算這證據一被法院排除（excluded）而成為無證據能力（inadmissible，也就是不能用於審判的意思），證據二可不可以用在審判上呢？這就是毒樹果實理論所要處理的問題類型。在美國刑事訴訟法上對於這類的問題，一貫利用證據排除法則（exclusionary rules）來處理；其思維較具體算是源自Silverthrone Lumber v. US (1920)，而在Nardone v. US一案中可算具體成形（以下省略三千字）。簡單講，在美國原則上因為毒樹（違法取得的第一次證據）而產生的果實（透過利用第一次違法證據而發現的第二次證據），原則上是加以排除的；除非是重大的例外（例如獨立來源 independent source、無可避免的發現 inevitable discovery、因果稀釋 purged tain t 、善意例外 good faith exception等，以下省略六千字）。延續美國憲法第四修正案制衡國家權力的思維，毒樹果實理論發展出來的主要脈絡目的，主要正是為了抑制公權力以「發見真實」為名，行不擇手段之實。可是這樣的情況，在台灣正好相反：截至目前為止，最高法院的多數見解仍傾向排斥毒樹果實理論的適用；其主要理由大概是：一、台灣是成文法國家，而刑事訴訟法根本沒寫這個毒樹果實的規定，至於刑訴法第156條，也只規範到不正手法取得的「自白」，推不出來毒樹果實的排除思維與脈絡；第二、台灣原則上有關不正取供的證據思維是以「權衡」為主（刑訴158-4），而非向美國一樣以排除為原則。我個人並不同意目前實務的這種看法（部分刑事法學者例如王兆鵬教授也不同意）；但是最高法院多數見解就是這樣看（最高法院99年台上6279號；96台上4177號判決等）。而且在行法底下，單從文義出發，你還真不能說最高法院完全沒有道理。所以：這部分影片犯了相當的錯誤，而且可能引發誤解。依照目前實務的看法，以及權衡之後一般採取「寬認」證據能力的立場，刑求所得的自白固然可能被排除（還未必是「絕對」被排除！），但因為自白所找出的白骨，就很可能會被「權衡」進審判程序中了。簡單講：專業的訴訟律師，是不應該也不太可能像劇中的母老虎辯護人一樣，倉促在沒有準備之下直接提出「毒樹果實理論」來主張衍生證據無證據能力的；要提，也是從權衡法則的八項基本標準（例如98年台上4439號判決）來提，否則你等著被法官檢察官洗臉吧。附帶一提：毒樹果實理論以及證據排除法則，涉及證據法的價值思維。這其實需要建構在對於證據法概念有基本的理解基礎上。不過，影片內容的重點直接切入證據排除與毒樹果實理論，就算是想提供辯證的思考空間，卻不先對於證據能力（admissibility）與證明力（ weight of evidence）加以說明，這也是很容易引起誤解的。 Snow White Poisoned Apple 毒樹果實理論 Fruit of the poisonous tree Photo Credit: Wikimedia Commons Public Domain Examine the apple, it may be poisoned. 第三、台灣不採證據發見先行（pre-trial discovery），因此不太可能以「證詞先前未列入」作為拒絕檢方聲請調查證據的理由在審判程序中，對於法官訴訟程序指揮或者證據調查的作為，或者對於檢辯雙方詰問時的違法或不當表現，該如何專業的表達不同意呢？原則上，我們在台灣法庭內是不會講「抗議」（我是從來沒聽過檢察官律師這樣講）的，「異議」（objection）才是法律實務上的用語。這點小瑕疵先不論，假設檢方當庭聲請調查證據，原則上只要能夠說明這項要調查的證據（例如人證）與待證事實之間的關聯性（relevance；也就是調查這件事情會對於證立待證命題的真或假，有貢獻嗎？），而且沒有重複調查（也就是沒有必要性）的狀況（列在刑訴 163-2條），實務上幾乎很少看到法院不准的。姑且不論審檢在同一法院朝夕相處的情誼；畢竟聲請調查證據是當事人雙方的合法權利啊。反過來說，如果想要對對造的調查證據聲請提出異議，當然就要依據163-2的法定理由了。台灣刑事訴訟採「卷證併送」（也就是整個偵查卷宗連同證據，在起訴之後全部移到法院給承辦法官的制度），又沒有證據發見（discovery；就是雙方當事人在訴訟前先行交換證據），因此不論在準備程序乃至審理程序，檢辯雙方臨時又提出新證據的調查，也不少見（但效率確實值得商榷，我也不欣賞這種非必要的即興演出），根本不太可能有什麼「先前證詞未列入，因此不准調查新證據」的說法——那是美國訴訟法制才有可能（ambush; beyond the scope of discovery）的訴訟不誠信（bad faith）問題，最重可能招致懲戒（ sanction）或訴訟不利益的。台灣並沒有這種制度。第四、證人、鑑定人的證據方法分不清楚劇中捕快武松聲請法院傳喚「證人」蒼蠅博士到庭，提供有關被告排泄物中是否含有肉類的檢驗結果「專業意見」。不過，刑事證據法的實務操作上恐怕卻不太能容許把「證人」跟「鑑定人」混為一談的含混隨便。所謂證人，是依據自己親身經歷的所見所聞以及感官知覺，針對訴訟中有待證明的事項，將自己記憶中的資訊以供述的方式呈現於法庭，提供法院作為判斷依據的一種證據方法。因為是「親身經歷」的「感官知覺」，故而無可取代；所以，證人經傳喚無故不到庭，法院原則上是可以拘提的（只是很少法院這樣做）。相對於此，鑑定人則是依據特別的知識經驗或訓練（術語叫「鑑定人適格」；刑訴198），對於某項訴訟中有待證明的專業事項，提出其專業意見並說明鑑定之結果及其經過，來輔助法院認定證據的人。既然說是「專業意見」，那麼理論上就不是不能取代的（因為某領域的專家不太可能只有一個）；也因此鑑定人是不能拘提的。審判實務上，有時連傳喚都未必傳喚得到。證人跟鑑定人的差異，除了能不能依法拘提處罰，實務上容不容易傳喚到庭之外，最大的重點在於交互詰問程序的深度與廣度問題：鑑定人的詰問，由於常與科學或專業證據相關，因此原則上最好歷經鑑定人適格（「你有法律上的資格當鑑定人嗎？」），鑑定法定要件（例如「鑑定人有在鑑定前具結嗎？」），鑑定形式要件（「有具體說明鑑定的結果以及經過嗎？」，以及鑑定的實質內容等階段檢視。對於鑑定人的交互詰問，律師絕對沒有不做準備，任由傳喚方隨意解釋推論科學證據之理（更何況許多科學證據其實並不那麼科學）。影片會有這樣的設計，恐怕是因為分不清楚人證與鑑定的證據方法究竟有什麼不同所致。至於為何在殺人罪這種強制辯護案件，可以在準備程序（因為只有一位法官，故此推測）當中直接傳鑑定人交互詰問，想來也無深究的必要了。以上的四個瑕疵，算是比較嚴重的。至於其他的小瑕疵，例如：刑事案件第一審（也就是事實審）的刑事庭除了簡易案件以及通常案件的準備程序之外，原則上都必須是合議庭（也就是三個人），因此影片搞不清楚是準備程序還是審理程序，該做什麼通通混成一團；主題明明是討論刑訴156第一項不正方法取供的「證據能力」問題，卻又牽扯到緘默權行使造成的有罪推論「證明力」問題等等。由於台灣吧團隊似乎不是專業法律人，因此這一類的小錯誤大約也就無可厚非。最後，或許有人會問：你難道不能輕鬆一點看待有趣的影片嗎？不可以先求大量推廣，正確性日後慢慢再來修正嗎？這麼認真，到底要幹嘛？我是這樣想的：以一個法律實務工作者的立場，其實我對於目前台灣法治教育的欠缺（或扭曲）其實已經感到相當的惶恐。許許多多的法律實務工作者，不管法官律師檢察官，拼了命的想要傳播正確的法律資訊，耗費大量的個人時間無償地前往各處進行法治教育，希望的無非就是提供正確的法律資訊給民眾，改善當前資訊不對等造成的誤解狀態，促成人民可以實質的理解並參與司法。想從事法普教育，用輕鬆明朗的口吻以及如同英國「大野狼被三隻小豬謀殺」或者日本「童話法庭」一般的方式進行，我覺得很好。可是，別忘了法普的重點，在於傳遞正確的資訊。錯誤的資訊傳播，為禍尤烈於無資訊；也等於無意中抹煞了多數法律實務工作者競競業業的努力。既然有能力做出如此精美的影片，我認為這個團隊應該更有能力在製作之前，找個實務專家先審過一遍腳本，確認其中所有內容的專業細節無誤。我相信「正確性」是對於資訊傳播的最基本期許；至於主角設定你愛用武松打虎還是凡爾賽玫瑰，只要沒有侵權疑慮，一概悉聽尊便。愛之深，責之切。提出這些期許，是因為希望掌握話語權的朋友與媒體，可以切實體會到自己語言與資訊傳播的力量，以及隨之而來的責任，因而致力於傳播正確的事實與資訊。至於媒體團隊能否理解這是事實討論，還是要將之視為攻擊，那也不是我能控制或者願意多想的了。 : 台北市政府教育局竟然還答應了。改變成真？可悲！ : 1. 教育是專業。性平教育怎麼教，是專業問題，不是感覺問題。法律是專業。法普教育怎麼教，是專業問題，不是感覺問題。 : 2. 把教師手冊的內容，講成發給小學生課本的內容，我們的教育適合由移花接木抹黑的 : 人來決定嗎？把應該正確傳播的資訊錯誤提供給收看觀眾具名法律顧問應該幫辛苦的台灣吧團隊把關相關知識結果最後是這樣還好意思批評其他議員張冠李戴自己根本五十步笑百步 : 3. 改天要不要讓家長決定生物課本不准提演化論？不要以為不可能，這在美國某些州真 : 的發生了。 : 4. 性平教育家長不會教、學校不能教，那小孩子要去哪裡學？看A片學嗎？上網學嗎？ : 到補習班學嗎？ : ※ 臉書爆卦請用ＦＢ當標題，並附上２０正體中文說明卦點，違者水桶一個月。 : ※ 注意！濫用ＦＢ爆卦視同鬧板文處理。 : ※ 記得要附上來源網址。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.25.5.19 ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Gossiping/M.1493915128.A.46D.html

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