Re: [問題] 民法-有關執行職務和和損害賠償
S大的說明已非常詳盡，我略作一點補充，如有錯誤還請不吝指正：
一、責任能力的邊界
民總開場，我們會談到一般自然人的三種能力：權利、行為、責任。責任能力的內涵是識別能力，主要處理的就是侵權行為的問題。傳統上，我們侵權行為的學習，是從一般侵權行為談起，而責任能力的有無，即是一般侵權行為的前提，無責任能力之人無法該當一般侵權行為。而在僱用人侵權責任，也存在責任能力的概念，只是談的不是自然人的責任能力，而是僱用人的風險控制能力。若說，一個自然人的責任能力，止於識別能力之疆界，那麼一個僱用人的責任能力，則止於風險控制能力之疆界。
二、僱用人有無風險控制能力
風險控制能力有兩個層次的思考，第一個層次是該風險應否由僱用人控制（風險分配的問題），第二個層次是僱用人能否控制該風險（控制能力問題）。
層次一、風險分配問題。有從倫理上的公平正義著眼，有從經濟效率上著手，惟雙方交集者至少有「享受利益者承擔風險」此一概念。故而，我們常說「僱用人因使用受僱人擴張其活動範圍，並享受其利益」。
層次二、控制能力問題。依照民法習常的分類方式，我們可以用「主觀」不能與「客觀」不能來理解，主觀不能是僱用人主觀上不加以控制風險，客觀不能是僱用人客觀上無法控制風險，僱用人的責任基礎，在於主觀不能的情形，至於客觀不能，則無得論以侵權責任（然或有衡平責任，但屬後話）。
三、萬年爭點
從前開的理解，我們重新審視雇用人侵權責任的萬年考點：「僱用人身分」以及「職務上行為」。
僱用人身分，其實是層次一，風險分配的問題。目前所採「事實上雇傭關係：凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，屬之」，這樣的定義，即是以「享受利益者承擔風險」為其分配原則。
職務上行為，其實是層次二，風險控制的問題。受僱人在客觀上不能被僱用人控制的行為風險即非屬其職務上行為。其論理與內在關聯說相當，強調僱用人就其「可預見、防範、計算並內化其成本者，屬之」。
四、犯罪行為可否當然排除職務上行為
結論可以先下：犯罪行為絕不當然排除職務行為的認定。關鍵仍在於「個案中」受雇人的犯罪行為，是否屬於僱用人無法預見、防範、計算並內化該成本，而屬不能控制之風險。顯然，是無法一概而論的。例如，銀行對於其雇員經手客戶存款心生歹念而可能產生的偷竊行為，是否為僱用人無法預見防範計算並內化該成本？答案應該偏向否定，因為此情不僅是人之常情，且能透過監視器、交叉清點、稽核、乃至於員工責任保險等多種手段加以防範計算或內化，故若銀行行員有此等偷竊情事，除了指責該名行員，我們也會認為銀行有監督不周的責任，不該托詞犯罪而免負賠償責
任。以大家最熟悉的媽媽嘴一案，最高法院即明白表示，謝女所為仍屬職務上行為（以客觀說認定），而僱用人未盡到「選任及監督」之義務（其包含了受僱人的操守品格），故要僱用人負連帶賠償責任。
所以，回答原PO的問題，依媽媽嘴案（106台上172），至少可知，甲之行為是否為職務上行為，與其所為是否為犯罪係屬二事，次，僱用人對於受僱人之操守品格有選任監督之義務。剩下的拼圖，就看你想採什麼學說去正面推論構成或不構成職務上行為了。
五、其他問題
1.該燈泡占有之移轉，僅係因甲為他人僅取得燈泡之占有，欠缺讓與合意，又燈泡安裝於店內，不成為該店鋪之重要成分，故亦無附合情形，故A店未取得燈泡之所有。
2.分公司雖有訴訟法上當事人能力，可作為被告，惟總公司仍才是實體法權利義務之歸屬，故以總公司為被告當然是可以的。至於新的店長丙，於本件中似查無得對以請求之基礎，並不具備任何實體法或程序法上當事人適格，不應列為被告。
3.甲占有該燈泡，應無所有之意思，蓋甲應屬為他人占有動產而已，故無時效取得，又雖乙的侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，惟尚可依不當得利請求返還。
※ 引述《SudaPeter (同棲しよう、有村さん)》之銘言：
: ※ 引述 《forfri (月海)》 之銘言：
: :
: :
: : 有一天A店的燈泡壞了，A店的店長去B店買燈泡，發現老闆人不在，
: :
: : 就偷走了一個燈泡帶走。兩天後，B店的老闆乙跑進來找甲要回燈泡，
: :
: : 但店長甲出門，於是找雇員丙，要雇員丙返還燈泡或是把燈泡買下來。
: :
: :
: : 請問：
: :
: : (1)店長甲的行為算是執行職務嗎？
: :
: : (2)A店是否取得該燈泡所有權？
: :
: : (3)A店事實上是某個大企業C的分店之一，如果店長甲之後被解雇，店長換成雇員丙，
: :
: : 那麼乙是否能直接向C或是丙請求損害賠償？
: :
: : (4)如果B店老闆乙10年後才來找甲要回燈泡，甲是否可依768條取得該燈泡之所有權？
: :
: : 且乙因197條無法向甲請求損害賠償？
: :
: :
: :
: : 這是自己想的題目，本來只是卡在執行職務這個點，結果越想越複雜，結果變成這樣，
: :
: : 請不吝指教，謝謝。
: :
: :
:
: 既然設計成民法題目，我們就用民法的邏輯來解
: 首先要先看A店和其店長的關係，設例裡面沒有提到
: 但這會大大影響解題方向
: 那麼這其實有三種可能
: 1. A 店是法人，店長為其受僱人：涉及民法188條
: 2. A店是法人，店長為其代表人：這是民法28條、公司法23條2項的問題
: 以上這兩種情況目前實務最新的爭點是：A店本身可以適用184條1項前段，而可以和店長一
: 同成立185條共同侵權行為？
: 3. A 店根本非法人，是獨資或合夥團體：那這就單純是店長個人侵權行為，和民訴法40條3
: 項的問題
: 那麼因為所提問是想要知道執行職務的爭點，所以主要應該是指情況1和2，特別是情況1
: 以下先回答情況2.
: 28條基本和公司法23條2項實務幾乎很少爭執什麼是執行職務，而係採取廣泛的認定。
: 比較多討論而且老掉牙的爭點是公司法23條2項是否以故意過失為要件，但本例裡面顯然是
: 故意，所以無此問題。
: 再來回答情況1.，也就是關於民法188條執行職務怎麼認定
: a. 實務穩定見解：客觀說、限制客觀說
: 凡是客觀上看起來是執行職務者，均屬之，代表的例子就是司機開公司的車去接小孩放學撞
: 到人。例外排除故意犯罪的情況。
: b. 王澤鑑：內在關聯說
: 必須行為和職務內容具有緊密內在關聯才屬之。所以司機接小孩撞傷人的例子就會被排除。
: c. 台大陳忠五老師、實務新近見解(104台上821決)：信賴說
: 本說主張是不是執行職務，應該以被害人觀點觀察，視被害人是否信賴行為人係在執行職務
: 。因為如果被害人都已經確信行為人並非在執行職務，那麼還要求僱用人負連帶責任，無疑
: 近乎於權利濫用違背誠信原則。
: 具體來說的話，以司機接小孩的例子，可能就要觀察各種情況：比如該公務車掛的車牌是R
: 開頭，就可以知道是法人的車；而且被害人並沒有看到司機接送小孩的經過，那麼就比較有
: 可能說被害人信賴司機在執行職務
: 回到本例中，採實務的限制客觀說，因為是故意犯罪之竊盜行為，所以例外不屬於員工執行
: 職務，僱用人A店不負連帶責任。
: 而採信賴說，B店老闆根本人不在，且兩天後要求賠償，表示他根本知道燈泡被竊，那麼也
: 很難說他相信A店店長在執行職務。從而A店也不負連帶責任。
: 至於A店是否因監督、教育店長有過失，而應構成184條1項前段(即最前面有提到的爭點)，
: 為另一回事。
: 實務目前採否定說。台大陳聰富老師採肯定見解。
: --
: ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 111.71.87.82
: ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1528014652.A.314.html
: ※ 編輯: SudaPeter (111.71.87.82), 06/03/2018 16:33:37
: ※ 編輯: SudaPeter (111.71.87.82), 06/03/2018 16:57:29
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 49.217.245.57
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1528038187.A.C87.html
推
06/05 08:23,
7年前
, 1F
06/05 08:23, 1F
討論串 (同標題文章)
本文引述了以下文章的的內容：
完整討論串 (本文為第 3 之 3 篇)：