[課業] 既未遂的判斷

看板Examination作者 (郎君)時間7年前 (2016/07/04 17:49), 7年前編輯推噓42(43推 1噓 100→)
留言144則, 25人參與, 最新討論串1/3 (看更多)
小弟在寫題目的時候,看到這題很輕鬆寫了答案，結果照書上解答居然錯誤 不知道是哪個環節出問題，先附上題目跟解答,後續寫我的推論 甲某日返家後，見室友乙大叫中頭彩了。甲適逢考試落榜，心灰意冷，便將刀架在室友 的頭上，取走彩券後便奔去銀行兌獎，才發現開獎期數不對，該彩券已過期。下列敘述 何者正確？ （Ａ）甲屬不罰之不能未遂 （Ｂ）甲為強盜罪之幻覺犯 （Ｃ）甲為強盜罪之既遂 （Ｄ）甲為強盜罪的未遂 詳解（Ｄ）參最高法院100年台上5663號判決：「...」本題該彩券已經過期, 故僅是廢紙一張，並未造成財產損害，不能論已既遂;然甲之行為從一般人 的角度，及其當時之主觀意識來看，已造成法益侵害的危險，應認已著手， 屬未遂。 我的推論過程是：甲脅迫致乙不能抗拒，且取走乙人財物，故既遂。 所以是還得判斷客觀上財產法益是否確實受侵害嗎？ 如果說今天甲騎車在路上行搶機車騎士前方的袋子，結果回家發現袋子裡面裝的是大便 甲也僅為搶奪罪未遂嗎？ 翻了好幾本刑總的書 都沒有看到類似的討論 困擾了我不少時間ＱＱ -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 223.139.223.249 ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1467625768.A.A60.html ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/04/2016 17:50:57
推
07/04 17:53, , 1F
感覺你是卡在客觀構成要件該當的問題 應該去翻分則
07/04 17:53, 1F
好喔 我去翻看看 ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/04/2016 17:58:57
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07/04 18:01, , 2F
可以查不能未遂跟障礙未遂的差別
07/04 18:01, 2F
稍微看了一下 的確是對“彩券”破壞持有、建立持有 構成要件該當才對 有我有翻了一下不能未遂跟未遂章節 不過我認為甲的確破壞“彩券”的持有，建立 “彩券”的所有 會因為彩券沒中獎變成一張廢紙而不構成既遂嗎＠＠ ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/04/2016 18:04:44
推
07/04 18:05, , 3F
這考在申論，應該是不法所有意圖的問題
07/04 18:05, 3F
推
07/04 18:05, , 4F
這是哪一年的題目
07/04 18:05, 4F
坊間的試題書 律師第一試試題書
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07/04 18:06, , 5F
這題是選擇，就以實務看法為主吧
07/04 18:06, 5F
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07/04 18:08, , 6F
阿你附的那個實務見解就講了 過期的彩券不是財產法益
07/04 18:08, 6F
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07/04 18:09, , 7F
所以說你去論彩券的持有建立或破壞都不會成立
07/04 18:09, 7F
嗯 可能主客觀混合理論唸多了 總覺得要以行為人行為時所認知的為準 有種判未遂 對被害人不公平的感覺XD ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/04/2016 18:15:35
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07/04 18:12, , 8F
如果按那實務見解的邏輯就是甲根本沒取得財物的意思
07/04 18:12, 8F
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07/04 18:21, , 9F
七十年臺上字第七三二三號判例跟你舉的例子很接近
07/04 18:21, 9F
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07/04 18:22, , 10F
因為未達目的所以是未遂。
07/04 18:22, 10F
這判例更狠 直接算他不能未遂 不過依學說重大無知理論，可能很難算不能未遂。
推
07/04 18:23, , 11F
因為甲的不法所有意圖是存在於該彩券之獎金，而非該彩券本
07/04 18:23, 11F
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07/04 18:23, , 12F
身。小妹看法，請鞭小力些，謝謝
07/04 18:23, 12F
不過如果無不法所有意圖應該是完全不構成要件該當 這樣就變無罪了ＸＤ ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/04/2016 18:31:25
推
07/04 18:34, , 13F
甲主觀上有強盜故意及不法所有意圖這個部分沒問題
07/04 18:34, 13F
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07/04 18:35, , 14F
重點在於這題是強盜得利未遂
07/04 18:35, 14F
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07/04 18:36, , 15F
ㄜ原PO的問題爭點也不在主觀吧
07/04 18:36, 15F
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07/04 18:37, , 16F
看原PO的推論過程還有答案的理由矛盾點只有客觀構成要
07/04 18:37, 16F
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07/04 18:37, , 17F
件的問題
07/04 18:37, 17F
推
07/04 18:37, , 18F
因為所要取得的是彩券本身內含的價值不然那張彩券只是一
07/04 18:37, 18F
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07/04 18:37, , 19F
般紙張
07/04 18:37, 19F
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07/04 18:38, , 20F
所以並非在取得彩券
07/04 18:38, 20F
推
07/04 18:38, , 21F
有不法所有意圖
07/04 18:38, 21F
推
07/04 18:38, , 22F
實務只有說未遂，沒說不能未遂吧
07/04 18:38, 22F
推
07/04 18:39, , 23F
而甲使用強暴取得彩券應屬著手強盜行為
07/04 18:39, 23F
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07/04 18:40, , 24F
但最後卻未能得到獎金也就是未得利所以是未遂
07/04 18:40, 24F
以我的理解 強盜取財罪為物的損失犯罪，以個別財產認定損失，當物被破壞持有，行為 人建立持有即既遂，應跟財產價值無關。就跟以前刑總在教實質違法性的時候，Ex甲偷乙 的衛生紙，仍然為竊盜構成要件該當，只是實務以不違反實質違法性，阻卻違法而已。 做坊間的題目討厭就是這樣 找不到答案就很怕背錯答案 我是覺得他的詳解沒有辦法 說服我。
推
07/04 18:49, , 25F
請問是不是跟錯誤有關啊？
07/04 18:49, 25F
我一開始也有想到是不是不等價客體錯誤,不過客體都同一,好像比較跟動機錯誤有關係 不過動機錯誤應該對於行為的既未遂無關才對。 ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/04/2016 19:24:29
推
07/04 19:17, , 26F
並非重大無知
07/04 19:17, 26F
推
07/04 19:18, , 27F
就像伸手進入他人背包，卻發現沒有錢財，又把手伸回來。
07/04 19:18, 27F
推
07/04 19:18, , 28F
無論是通說的重大無知說或是實務的具體危險說，都不應論
07/04 19:18, 28F
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07/04 19:18, , 29F
以不能未遂。
07/04 19:18, 29F
推
07/04 19:26, , 30F
我還以為是既遂說
07/04 19:26, 30F
推
07/04 19:29, , 31F
爭點應該就是刑法保護的財產法益為何
07/04 19:29, 31F
還有 75 則推文
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07/05 10:08, , 107F
問問題 先試著找實務判決 而非上國考版問，大部分回
07/05 10:08, 107F
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07/05 10:10, , 108F
答的人，不但不是非該科法學專研，最常看到的是程度
07/05 10:10, 108F
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07/05 10:10, , 109F
跟原PO也差不多的考生而已...先試著去法源爬吧
07/05 10:10, 109F
OK 謝謝Ｌ大的建議 我會再去找找看的
推
07/05 10:17, , 110F
不過本篇原文不是也附了最高法院判決了嗎？實務見解有
07/05 10:17, 110F
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07/05 10:17, , 111F
分歧時該做何解？
07/05 10:17, 111F
原文有附判決 但我覺得是講不一樣的東西 100台上5663裁判要旨：「不能未遂，係指行為人已 著手於犯罪行為之實行，但其行為未侵害法益，且又無危險者；至有無侵害法益 之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎 ，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則為判斷，而非單純以行 為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，亦非依行為人主觀上所想像 之因果法則判斷認定之。是以，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因 ，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。本件行為人既已著手實 行製造甲基安非他命犯罪之行為，且依其使用之原料仍有產製出甲基安非他命之可能， 縱因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障 礙未遂，而非不能未遂。」這感覺比較在講障礙未遂跟不能未遂之區別，但本題我認 為既遂的判斷跟本判決沒什麼關聯。 我決定當作他題目沒出好好了。畢竟這也不像一些刑分實務見解一樣重要、必背 ※ 編輯: stken12345 (223.139.223.249), 07/05/2016 10:40:59
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07/05 10:19, , 112F
你真的有先看這篇判決嗎...?
07/05 10:19, 112F
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07/05 10:19, , 113F
還是現在才準備去看呢?
07/05 10:19, 113F
推
07/05 10:27, , 114F
我沒去找判決來看，你意思是實際判決內容跟本篇文中所
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07/05 10:27, , 115F
附有出入？那我就來看看。
07/05 10:27, 115F
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07/05 10:35, , 116F
......以後先看完再發表高見 或許是個比較好的做法
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07/05 10:45, , 117F
應該是未遂　主觀=未過期彩券　客觀=過期彩券
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推
07/05 10:55, , 118F
感謝你的建議，不過淺見以為，如果所有問題都只能找實
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07/05 10:55, , 119F
務見解當解答就好，似乎就失去法學思考與研討的意義了
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07/05 10:55, , 120F
呢。就像我上面提的案例，難道沒有代表性實務見解，就
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07/05 10:55, , 121F
無法依法理論述？總之謝謝指教，我的發言將就此打住。
07/05 10:55, 121F
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07/05 14:59, , 122F
這裡是國考版，如果一定要有實務才能討論，那面對未知
07/05 14:59, 122F
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07/05 14:59, , 123F
的考題要如何準備???
07/05 14:59, 123F
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07/05 16:39, , 124F
louis未來司法官耶，他的實務至上理論證明考試有用阿
07/05 16:39, 124F
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07/05 16:40, , 125F
實務當題解，學說當延伸嘴砲，看起來是萬能解
07/05 16:40, 125F
推
07/05 16:46, , 126F
每人方法不同 我當初是理論為主 實務為輔 理論通了
07/05 16:46, 126F
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07/05 16:46, , 127F
很多題目都能推倒出來 反而實務見解沒看到也是會有
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07/05 16:46, , 128F
分數
07/05 16:46, 128F
推
07/05 17:06, , 129F
呵呵每個問題倘都要先看實務判決再下筆，那學理論幹嘛？
07/05 17:06, 129F
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07/05 17:06, , 130F
考場上有時間給你找實務判決？不一定要實務好嗎，重點是
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07/05 17:06, , 131F
推理過程。
07/05 17:06, 131F
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07/05 18:41, , 132F
口氣不好~抱歉；但我真心覺得就一個問題 先去找尋
07/05 18:41, 132F
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07/05 18:44, , 133F
最高法院見解 確定實務上的答案，並不是很過分要求
07/05 18:44, 133F
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07/05 18:45, , 134F
理論當然也很重要阿 但也要學得 講得是對的阿
07/05 18:45, 134F
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07/05 18:46, , 135F
所以最保險的回答別人方式 就是援引最高法院見解
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07/05 18:46, , 136F
或者權威著作阿
07/05 18:46, 136F
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07/05 18:47, , 137F
考場上我當然沒時間找判決 但我也沒時間好好推理...
07/05 18:47, 137F
推
07/05 23:05, , 138F
只記實務然後再批評實務最快啊XD 實務最好批評了XD
07/05 23:05, 138F
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07/05 23:05, , 139F
學者的見解蠻多也是從批評實務來的，不然一些沒實務
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07/05 23:05, , 140F
經驗的學者要怎麼生一堆文章。
07/05 23:05, 140F
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07/05 23:08, , 141F
實務要記的原因是因為經常毫無道理可言但就是這麼做
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07/05 23:08, , 142F
。原po是要考司律，以目前趨勢來看實務見解吸收是多
07/05 23:08, 142F
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07/05 23:08, , 143F
多益善~加油囉！
07/05 23:08, 143F
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07/06 00:43, , 144F
那題是強盜未遂
07/06 00:43, 144F
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