Re: [考題] 誤想防衛或是緊急避難? 100年軍法官
※ 引述《RayKer (可能)》之銘言：
: 100年軍法官第一題
: 在台北東區的某夜店，由於客人甲喝酒很HIGH而喧嘩，鄰桌客人乙竟然以酒瓶攻
: 擊甲，甲為了防衛，就拿起店家丙的名貴銅制餐盤做為阻擋之物，由於乙很勇猛，
: 該餐盤競被乙踢壞。甲乙互毆而各有點輕傷。乙認為沒有達到教訓甲的目的，又
: 發動第二波以酒瓶攻擊甲，甲又拿起丙的另一名貴餐盤做為盾牌。丙見狀為避免
: 珍貴錫制餐盤受損，即出拳擊倒甲。試問丙之刑責如何?
: 想法：
: 甲攻擊丙，正當防衛不會過，那請問接下來要討論「緊急避難」、
: 或是「容許構成要件錯誤」(誤想防衛)呢?
小弟問了刑法組的學長
修正答案如下
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一、丙構成刑法§277之傷害既遂，但得依§24第一項後段主張避難過當，免除或減輕其刑。
(一)甲對丙得主張緊急避難而阻卻對丙之不法。
1.甲乙之互毆，其雙方犯意應為單一，且反覆實施同一侵犯傷害身體法益之行為，又具
時空密接性，係屬接續犯，故甲、乙之傷害，各論以一行為。
2.甲、乙之互毆，第一、二波皆係由乙先動手，故甲係排除乙不法之侵害而加以還擊，
故得以正當防衛論之。(30年台上1040號判例)
3.甲拿丙餐盤之行為，係正當防衛行為，而侵害丙之財產法益。甲對丙而言得主張緊急
避難阻卻不法。
(二)客觀上丙有擊倒甲之行為，其間亦具因果關係；丙主觀上對擊倒甲有認知及意欲，
故應具有故意。
(三)甲依上述並非不法，又丙係為避免財產法益受侵害，故應可討論緊急避難。
1.甲取丙之餐盤，侵害丙之財產法益，應屬緊急之危難。
2.丙擊倒甲之行為，屬有效之行為，故符合適當性；惟當時除擊倒甲之外，應有更溫和
之手段(如奪回餐盤等)，故不符合必要性。
3.縱擊倒已屬最溫和之手段，丙所保護之財產法益，與傷害罪所侵犯之身體法益，孰優
孰劣，學說容有討論：
(1)法益衡量說：保護之法益須高於侵害之法益。
(2)利益權衡說：法益的需質量兼顧綜合判斷。
(3)學生以為，不論上述何說，保護之財產法益皆遠不及侵害之身體法益，故不符合衡平
性。
4.合上所述，丙擊倒甲，並不阻卻傷害既遂之違法，係屬避難過當之情形。
(四)合上所述，丙之行為構成刑法§277傷害既遂，且不得依§24第一項前段緊急避難而
阻卻違法，但得依§24第一項後段避難過當主張減輕或免除其刑。
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題目提出了 互毆 及 第一波、第二波攻擊之接續犯 的問題
雖然題幹是問丙，但出題者提及了，則仍為考點
另外行為人並沒有誤認甚麼，則應無誤想系列(容許構成要件錯誤)的討論
以上給各位參考，雖然本題沒甚麼引起討論 冏
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