[考題] 誤想防衛或是緊急避難? 100年軍法官
100年軍法官第一題
在台北東區的某夜店，由於客人甲喝酒很HIGH而喧嘩，鄰桌客人乙竟然以酒瓶攻
擊甲，甲為了防衛，就拿起店家丙的名貴銅制餐盤做為阻擋之物，由於乙很勇猛，
該餐盤競被乙踢壞。甲乙互毆而各有點輕傷。乙認為沒有達到教訓甲的目的，又
發動第二波以酒瓶攻擊甲，甲又拿起丙的另一名貴餐盤做為盾牌。丙見狀為避免
珍貴錫制餐盤受損，即出拳擊倒甲。試問丙之刑責如何?
想法：
甲攻擊丙，正當防衛不會過，那請問接下來要討論「緊急避難」、
或是「容許構成要件錯誤」(誤想防衛)呢?
小弟提供兩種擬答，請各位大大協助解釋了@@
一、丙構成傷害既遂，但得主張避難過當，免除或減輕其刑。
(一)客觀上丙有擊倒甲之行為，其間亦具因果關係；丙主觀上對擊倒甲有認知
及意欲，故應具有故意。
(二)然，某丙係為保護自己之餐盤而擊倒甲，得否主張正當防衛，容有討論如下：
1.依刑法§23，面對現在不法之侵害而防衛者得不罰。
2.甲取丙之餐盤之行為，係屬現在，又侵害丙之財產法益，故屬現在之侵害無
疑，惟是否不法，則有疑慮。
3.甲取丙餐盤之行為，係為防禦乙之攻擊，而侵害丙之財產法益，故屬正對正之
緊急避難。
4.故，甲依上述非屬不法，故甲之行為並非現在不法之侵害，丙不得依此主張正
當防衛。
(三)甲依上述並非不法，故其屬正對正之情形，應可討論緊急避難。
1.甲取丙之餐盤，侵害丙之財產法益，應屬緊急之危難。
2.丙擊倒甲之行為，屬有效之行為，故符合適當性；惟當時除擊倒甲之外，應有
更溫和之手段(如奪回餐盤等)，故不符合必要性。
3.縱擊倒已屬最溫和之手段，丙所保護之財產法益，依照利益衡量說，亦遠不及
傷害罪所侵犯之身體法益，故應不符衡平性。
4.合上所述，丙擊倒甲，並不阻卻傷害未遂之違法，係屬避難過當之情形。
(四)合上所述，丙之行為構成傷害既遂，且不得依緊急避難而阻卻違法，僅得依避難
過當主張減輕或免除其刑。
二、丙構成傷害既遂，但準用過失之罪責。
(一)客觀上丙有擊倒甲之行為，其間亦具因果關係；丙主觀上對擊倒甲有認知及
意欲，故應具有故意。
(二)然，某丙係為保護自己之餐盤而擊倒甲，得否主張正當防衛，容有討論如下：
1.依刑法§23，面對現在不法之侵害而防衛者得不罰。
2.甲取丙之餐盤之行為，係屬現在，又侵害丙之財產法益，故屬現在之侵害
無疑，惟是否不法，則有疑慮：
3.甲取丙餐盤之行為，係為防禦乙之攻擊，而侵害丙之財產法益，故屬正對正
之緊急避難。
4.故，甲依上述非屬不法，故甲之行為並非現在不法之侵害，丙不得依此主張
正當防衛
(三)惟丙誤以為正面臨不法侵害，此種行為人誤認為具阻卻違法事由之存在事實情
形，學說上稱之為「容許構成要件錯誤」(本例為誤想防衛)，學說對其處理方
法容有不同見解：
1.二階層理論：丙主觀上無認識到不法侵害不存在，故不具備故意，應討論過
失犯。
2.一般限制罪責理論：此說認為容許構成要件錯誤之類型，應類推構成要件錯
誤，故某甲阻卻故意，應討論過失犯。
3.現制法律效果之罪責理論：認為容許構成要件錯誤非構成要件錯誤，但欠缺
「故意罪責」，雖成立故意不法，但僅負過失罪責。
(四)而學生以為採取限制法律效果之罪責理論較為合理。從而，本例中丙具有普通
傷害罪之不法，但僅負過失傷害之罪責。
請問何者較為合理呢QQ
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