Re: [閒聊]動畫瘋 HK尼古喵喵違反香港法例下架已刪文
《尼古喵喵》因動畫中清楚呈現七星香菸品牌,被認定涉及菸品廣告而下架。但這裡其實
有一個最基本的法律問題:呈現一個商品,是否就等於替它打廣告?
我認為不能這樣認定。
一、我國法律對「廣告」其實已有相當一致的核心概念
釋字第414號稱藥物廣告是利用傳播方法,「宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的」
釋字第744號對化粧品廣告也採相同定義:「化粧品廣告係利用傳播方法,宣傳化粧品效
能,以達招徠銷售為目的,具商業上意見表達之性質。」
最高行政法院106年度判字第623號同樣指出,廣告是利用傳播方法「以達招徠銷售為目的
」的行為。
菸害防制法第 12 條規定:「菸品、指定菸品必要之組合元件,其促銷或廣告,不得以下
列方式為之:」之「促銷、廣告」雖實務上可以包括「間接促銷」。但以法律用語之體系
解釋觀之,即使該法已刪除對廣告、促銷之定義,但仍不能脫離「達招徠銷售為目的」:
推銷或促進菸品使用之目的這個核心。因此,絕對不是只要菸品品牌出現在媒體上,或少
數觀眾「看了想吸」,就當然成為廣告。
二、「品牌看得見」和「替品牌打廣告」是兩回事
電影出現Toyota,不當然是在替Toyota廣告;新聞拍到麥當勞招牌,也不會因此變成麥當
勞廣告。
同理,如果主管機關認為《尼古喵喵》中的七星香菸屬於廣告,至少應說明:這個畫面為
何具有廣告、促銷的性質,其直接或間接之目的,如何在於推銷或促進菸品使用?不能只
從「品牌清楚可辨」直接跳到「這就是廣告」。
如果判斷標準只是:
「觀眾看得出這是七星」=「七星香菸廣告」
那其實已經不是「禁止菸品廣告」,而是變成了「禁止作品呈現可辨識的真實菸品品牌」
。
這是兩條完全不同的規則。若立法者要禁止後者,就應該明文規定,而不是透過擴張「廣
告」二字來達成。
三、施行細則自己也承認:戲劇可以出現吸菸情境
《菸害防制法施行細則》明定,電視、戲劇等如果「確有因情節必要,出現吸菸之情境」
,應併同呈現吸菸有害健康的警示。
這恰好說明法律本身就區分:
「戲劇呈現吸菸」≠「菸品廣告」。
否則,如果戲劇只要出現菸品就已經是違法廣告,又何必另外規定「因情節必要出現時」
應附健康警示?違法的廣告可以因為加註警示,就由行政機關把他變合法嗎?
當然,這不代表任何品牌露出都合法。但也顯見不能僅憑「品牌清楚可辨」四個字直接認
定為廣告,仍應依具體情節判斷其是否符合上述要件。
四、廣告促銷定義需清晰,否則人民無法預見法律界線
行政程序法第5條要求行政行為內容應明確,法律管制言論時更應具有可理解、可預見的
界線。
如果這些問題沒有一套人民事前可以理解的標準,主管機關可以拿出一個大法官、最高行
政法院、其他類似法規都不支持的定義,告訴創作者「我說是就是」,那就會產生嚴重的
法律明確性與可預見性問題。
菸品當然可以、也應該受到嚴格管制。但「國家可以禁止菸品廣告」不等於「國家可以把
任何菸品畫面都叫做廣告」。
釋字414、744 與最高行政法院實務其實都指向同一個核心:廣告仍然必須具有宣傳、推
銷、招徠或促進使用的性質;就菸品而言,依法律用語的體系解釋也不應脫離這些要素。
五、分析與結論
以「尼古喵喵」劇情觀之,這部作品整體內容是在呈現吸菸成癮、癮君子的生活困境乃至
吸菸所造成的危害,其作品性質顯然與「推銷或促進菸品使用」有別。此時若不考察作品
的整體內容、呈現方式及語境,僅因畫面清楚出現真實菸盒,就推定其為「促銷或廣告」
,實際上等於把「商品曝光」直接等同於「商業宣傳」。
這種解釋會掏空「促銷或廣告」這項構成要素。因為任何真實商品只要出現在影視作品中
,客觀上都會產生一定程度的品牌曝光;若「被觀眾看見」本身就足以構成「促銷或廣告
」,那麼新聞報導、紀錄片、批判性作品乃至衛福部反菸宣導,只要清楚呈現真實菸品品
牌,都可能因為產生「曝光效果」而被認定為菸品廣告。如此一來,「促銷或廣告」與單
純的「商品呈現」便再無區別,而立法者既然把「促銷或廣告」設定為構成要件,則該要
件就應有作用,解釋者不能解釋成有沒有這個要件都沒差別,否則就是扭曲法律。而什麼
叫「促銷或廣告」已經依體系解釋有了清楚的定義,若行政機關可以恣意選擇一個大法官
跟最高行政法院司法實務都不支持的定義,則該定義就違背了法明確性,法律用語定義可
以任意擴張,侵害言論自由造成文字獄。
綜上,一部嘲諷菸癮與顯示吸菸對癮君子危害的作品,不會因為為了描寫菸癮而畫出真實
菸盒,就自動從「嘲諷菸害、批判菸害的創作」變成「以促進菸品使用為目的促銷或廣告
」。什麼叫「廣告或促銷」,於法律之體系已有清晰一致的定義,國家當然可以反對吸煙
,但反對吸煙,不代表可以隨意扭曲擴張法律的構成要件。
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我知道煙商會搞置入性行銷,甚至「公益贊助」所以這篇不成立在哪?
退萬步言,我們假設立法者就是要最大化法律,把煙商打死,但從法明確性的要求來看,
「促銷或廣告」具體是什麼意思,並不是立院自己說了算,而必須依照公認的客觀定義,
也就是司法實務,否則以後大家都不用看具體條文,通通以立法院會議紀錄為準就好。
因此,就算考慮煙商打擦邊球,例如付費請作者「不小心」顯示,那也得拿出證據證明目
的或效果上就是在推銷香煙吧?
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這是行政機關的實務還是法院有拘束力的見解?
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您說的這例子其實不違反小弟說法啊。
這種置入很明顯煙商具備讓大家買更多香煙的目的,所以目的上就是「招徠或促進香煙使
用」
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不一定,也有可能是沒有告的價值啊。
當年 MS Windows 在全世界到處都是盜版,MS 也沒去告使用者,那代表 MS 授權使用者
使用盜版嗎?不是,單純是使用者大量用盜版 Windows 反而可以強化對 Windows 的依賴
,而且這些使用者大概本來就不會付錢,所以不想告而已。
總之權利方不告和權利方已同意使用是完全不同的。
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