Re: [請益] "同婚法"將來有可能會被搞到被下架嗎?
大家好，我是公館憲法小天才，上憲法課的時候，老師和助教都誇獎我說
我憲法學得不錯，期末考還拿到A+，我覺得我應該可以從憲法的觀點來跟
大家分享下意見。
一、一旦國民黨完全執政，要修惡施行法是沒問題的，但應該不會廢除。
因為解釋上有可能會發生在新法還沒出現前，同志可以依民法結婚的
問題在。不過修惡是完全可行的，不論是在理論層面或現實層面。
二、談婚姻可以提到制度性保障，但談同婚，請千萬不要用到制度性保障
這個詞，這對同婚來說跟自殺沒兩樣的概念。制度性保障是德人卡爾
舒密特氏於威瑪共和時期所提出，目的是要解決威瑪憲法的基本權無
法有效落實人權保障的困境。制度性保障指的是一些長久慣習先於國
家的制度，即使在國家成立後，國家仍有義務立法予以保障並確保該
制度的核心領域不受國家侵害。婚姻是個老制度，這大家想必沒爭議
，但傳統婚姻僅限一男一女，這應該也是合乎當前世界的歷史經驗，
不然大家在爭亞洲第一個通過同婚的國家是在爭什麼。所以說，以制
度性保障為由，說同婚破壞傳統婚姻的核心內涵，這個論述途徑是可
行的，因為這老制度本身從來沒有同性結婚的要素存在。相信大法官
在748號解釋裡也很明瞭這個問題，所以大法官並沒有在該號釋字裡
提過制度性保障這個詞。更重要的是制度性保障這概念已經過氣到沒
人在提了，我們憲法又沒像威瑪憲法這麼廢，不需要用到這概念。
三、接著請各位看一下748的解釋文（只有解釋文具拘束力喔，理由書沒有
）上面寫說：「…未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成
立具有親密性及排他性之永久結合關係…」大法官從來沒說過要給同
志跟民法一樣的婚姻制度才叫合憲，只說立法者必須制定一個法律制
度，保障同性間可以成立一個「永久結合關係」，這個結合關係要叫
什麼，完全看立法者高興。當然內容上不能比民法婚姻的保障強度低
，只是名稱是什麼可完全沒要求喔！
四、所以說，第一步，把這個同性婚姻直接改叫同性伴侶關係可不可以呢
？是沒問題的。第二步，把葛林岱樺德的第三人否准條款放進來可不
可以呢？有不小的機會是可以的。其他還有很多修惡的手段就不一一
列舉了。甚至把整套萌萌的草案來個舊瓶裝新酒也是可以的。
五、簡單來說，只要合乎保障「永久結合關係」這個大前提，修惡的空間
很大，而且不會違反748意旨。修惡之後，應該會馬上施行。依法不溯
及既往的要求來說，修惡前結的婚應該都沒什麼問題，當然修惡後才
締結關係的就要倒楣了。
六、修惡後有很高的機率得要再提一次釋憲，可是提起釋憲不具有阻斷法
律生效的效果存在，除非釋憲贏了並且立法者也照新釋字改了，不然
修惡的法律可能會執行很長一段時間，我保守估計起碼五年起跳！
七、修惡後的釋憲案贏的機會高嗎？我個人認為機會不高，因為748給的立
法空間是很大的，談什麼保護不足或欠缺保障，幾乎是不可能成立。
可能的路徑或許只能從平等權和比例原則的審查下手，強調欠缺立法
正當性、欠缺必要性，無法通過狹義比例原則審查之類的。但是整個
論理鋪成會弱很多，大法官也會面臨更強烈的抗多數困境的考驗，基
於政治現實可能就會屈服。
八、在國民黨沒倒店之前，同志婚姻的命運某種程度上已經和民進黨的政
權綁死在一起了，特別是在單一選區下，不管是總統或立委，幾乎沒
分裂投票的本錢。比方說，郭、柯、蔡三人競選總統，我不投國民黨
的郭，選擇投小清新最愛的柯行不行？可以！但郭當選的機率會驟升
，最後很可能還是變國民黨執政。這就是單一選區好玩的地方，只要
有一個陣營分裂，除非發生棄保，不然難逃敗選命運。立委選舉可能
相對簡單一點，例如只有時力和國民黨選，投時力肯定安全。不過如
果是社民、民、國三黨時，跑去投社民就是幫助國民黨勝選。在三咖
督的賽局中，同志的選項恐怕會變得極為艱難，到底要順從厭惡民進
黨的本心，去投給相對順眼的小黨呢，還是要相忍為同婚，逼自己去
投那看了就噁心的民進黨呢？恐怕會成為2020同志在投票策略上最艱
困的選擇。
九、不過對藍甲就沒這問題啦～嘻嘻～
※ 引述《uka123ily (NUNCA MAS)》之銘言：
: 基本上有點複雜，在假設2020國民黨立院過半的狀況來談好了。
: 1. 國民黨確實可以立法修惡或是廢止748施行法，我是說實力上。
: 2. 依據748解釋，同性婚姻屬於婚姻自由的平等保障，且理論上婚姻制度屬於制度性保障。
: 廢止修惡748施行法，在結婚部分有違憲疑慮，但親屬關係部分有點難說。
: 3.假設真的修惡廢止748施行法，確實戶政機關會停止受理結婚登記，
: 但是若釋憲後被判決違憲，結婚登記可能會回來，但是中間搞的大家人仰馬翻。
: 4.假設憲法認為廢止修惡不違憲，但也可能因為缺乏保障或是保障不足而違憲。
: 。
: 5.結論就是想結婚的最好快點去登記，然後2020記得讓國民黨落選。。
: ※ 引述《pipiboygay (喜歡男人的男生)》之銘言：
: : 因為我沒出櫃，同婚法通過之後，我的群組裡面就看到有人說
: : 那些死gay不要太得意，先讓你們開心一下，之後一定會把這歪法給下架
: : 所以想請問一下，同婚法實施之後，真的有可能會因為家長團體或者宗教團體的關係
: : 將來真的有可能再次變回同志不能結婚的情況嗎??
: : 還是不可能，同婚法只會越修越好呢??
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 140.112.73.6
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/gay/M.1558550998.A.155.html
※ 編輯: wego5566 (140.112.73.6), 05/23/2019 02:57:15
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你紅線畫在解釋文上面，說我理由書沒讀通？這有點有趣～
婚姻自由是大法官從憲22概括條款導出的基本權之一，婚姻自由的內涵和
保障範疇按同號解釋文所示為「得為經營共同生活之目的，成立具有親密
性及排他性之永久結合關係」，凡得實現此目的之制度者，即已實現對婚
姻自由之保障，不會有保護不足之問題。748並非指摘民法婚姻章違憲，而
是立法者未形塑制度保障同性間締結永久結合關係，以致保護不足而違憲
。
大法官是有對「婚姻自由」四個字作定義的，麻煩請看清楚。至於如何實
現大法官所謂的「婚姻自由」，按你未畫到紅線後段文字「屬立法形成之
範圍」，也就是劃歸立法形成自由的範疇，大法官無從加以干涉，這也是
基於權力分立所生之當然界線及釋憲解釋之極限。
針對確切之立法誡命，大法官也是說「逾期未完成相關法律之修正或制定
者，相同性別二人為成立上開永久結合關係」，從反面解釋來看，大法官
並不是要求立法者必須給予等同現行民法婚姻章之制度保障，而是必須確
保同性間的永久結合關係受到保障。
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婚姻自由跟民法婚姻章的婚姻制度是兩回事，請不要混為一談。民法的婚
姻章只是保障婚姻自由的手段「之一」，但大法官並未要求立法者必須給
予同性戀者等同民法婚姻章之制度，只是說一旦立法者怠惰立法時，為了
保障同性戀者的婚姻自由，會擬制適用民法婚姻章之規定。
※ 編輯: wego5566 (140.112.150.53), 05/23/2019 04:19:35
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你這理解完全正確！
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問的很好！所謂的保障強度不能弱於現行民法的關鍵在於要求同婚的規定
起碼就婚姻制度，或是說實現婚姻自由的核心事項，應給予同性戀者相同
的保障。但是核心範圍為何，是有解釋的空間的，終究得等立法者立法後
才能判斷是不是侵害到核心事項。既然有解釋空間，一旦進到憲法法院，
要被認定是合憲或違憲的機率就是五五波，我無法很篤定的跟你說一個必
然的結果，但規定下去未必是錯的。
748中大法官並未要求立法者要給予同性戀者一套跟異性戀完全一模一樣
的婚姻制度，這得搞清楚。單以新通過的施行法來說好了，第3條1項規定
，年滿18歲者才能自由結婚，問題是民法第980條規定，女滿16歲就可以
結婚了，施行法顯然做了比民法更嚴格的規定，但要說他違憲？恐怕未必
。
至於收養是寫在婚姻章的下一章「父母子女」裡面，有關父母子女的部分
大法官沒說同婚也享有跟異性戀一樣的權利喔！所以立法者不給收養，一
點問題也沒有。至於跨國婚又是另外一個憲法問題，就是婚姻自由是否是
普世人權或公民權，這一塊大法官也是沒說的，基於權力分立依然劃歸立
法者判斷，立法者不給是沒有任何問題的。
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跨國婚姻這件事嚴格來說不純是國私的問題就是了。
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