Re: [問題] 中興民法的考題
關於這個問題而言 之前有小小了解一下
在施行緊急避難行為的時候
因避難行為而受損害之被害人
在所欲保護之法益與因避難行為而被侵害之法益未明顯有不平衡之時
基本上法益被侵害之人需要有忍受義務 以維緊急避緊之功效
倘若因避難行為而受損害之被害人 積極行使正當防衛以對抗緊急避難時
必定是違法之行為 至多免除罪責(註1)
同前例 甲雖無開放泳池之保證人地位
但甲如果對於消防隊員之救難行為實施積極的對抗行為而造成本有機會救助之財產法益
甚至是生命法益受到侵害 甲仍具有違法 但至多免除罪責
另一例 若 A被風箏纏住脖子，一旁 B見狀欲拿甲手上之剪刀要救 A，可是甲不給並加速
逃開 論甲之罪責？
※ 引述《bbsdon (夢想邊界)》之銘言：
: 關於甲的作為
: 我昨天和同學討論了一下，想修正之前的說法
: 整理了結果是：游泳池確定是甲所擁有
: 但是，甲對於現場並無義務開放游泳池。因為對甲而言，附近發生火災和他並無任何關係
: 因為甲既不是為危險前行為之人，也無違背客觀注意義務。若今日鄰近發生火災
: 而製造這個危險源是來自於甲，那麼甲對於開放游泳池便有客觀的義務！
: 但是今日只不過甲的游泳池在發生火災附近，並無作為義務。
: 況且，若甲開放游泳池，那麼游泳池所造成的損失，又該由誰負責？
: 就好比，在公車上乘客甲看到小偷乙正在竊取丙的錢包，但甲無出聲制止，不可因此肯定
: 甲犯了不作為義務！因為甲和丙之間並無任何關係而有作為義務需要出聲制止！
: 所以綜合以上之觀點，甲不提供游泳池做為水源供應，不能因此說有犯罪！
: 以上是個人淺見！！
的確可能不成罪 但甲的行為仍具有違法性
這個題目裡面不能單就不作為犯或保證人地位討論
而應該從多方面討論之
若甲具有保證人地位則固然成罪
而若無 則是否可以主張正當防衛去對抗為救火而實施的緊急避難行為
在下認為甲不能主張沒有保證人地位而以正當防衛對抗之
因為甲所受侵害的僅為輕微的財產法益 而受避難的客體可能是較巨大的財產法益
甚至是生命法益 實不能主張正當防衛對抗避難行為
但仍可能免除罪責而不成罪
至於損失另有民法規範之 不需操心
刑法的規範應該是注重在社會秩序的建立與和諧
所以任何規範都有其目的與限制
在下認為 學習刑法不能只就構成要件著手
一味的說理 反而會變得沒有道理
制定刑法的人 而需要守法的也是人 法律是人為了安定生活而產生的
所有刑法的出發點也就是為了人性尊嚴而生
背離了人性 就失去了道理了
一點愚見 請不吝指正
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註1：林山田 刑法通論(上) 第八章緊急避難第303頁
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