Re: [討論] 張君雅小妹妹
SORRY~我不會用附檔，這是大概的整理，有需要修改的地方再一起討論吧
壹、 案例事實
一、 基本背景
2005年維力公司拍攝一支維力手打麵之廣告，其中以張君雅小小妹的泡麵主軸貫串整支廣
告，因廣告具有獨特的台灣特色，後張君雅小妹妹一名便一炮而紅，維力公司便用該名即
張君雅小妹妹，於2007六月年向智慧財產局申請文字商標，於2008年六月完成註冊後並經
智財局公告之。
另外，維力公司亦就當事人(簡嘉芸)在05年維力手打麵中之造型，進而繪製可愛版的卡通
圖樣，在2007年十一月向智慧財產局申請圖形商標，於2008年七月完成註冊後並經智財局
公告之。維力公司並就其業已註冊之張君雅小妹妹之文字商標和張君雅小妹妹之圖形商標
加以運用，除推出泡麵廣告外，更推出限量款之「張君雅小妹妹」立體模型（俗稱公仔）
，並授權給便利超商通路製造相類似之公仔以作為商業上之促銷用途。
當初於05年拍攝手打打麵之張君雅小妹妹(簡嘉芸)，並未在維力公司所主打之張君雅小妹
妹系列產品中出現，二者間亦未有任何代言之契約，今簡嘉芸之法定代理人欲以維力公司
未經簡嘉芸本人之同意，而使用簡嘉芸之肖像做為商標使用之行為，系侵害簡嘉芸之肖像
權，請求法律上的救濟。維力公司方面則澄清，於廣告企畫之時就已經繪製好大致之卡通
圖樣，會找「簡嘉芸」拍攝廣告僅因其長相與卡通圖樣最為相似，故並無任何故意侵害其
肖像權之情事。
二、 爆紅原因
以「人名露出」切割市場！為何不用張君雅小妹妹本尊來賣產品，維力公司創意總監劉廣
和表示，基本上，一方面希望大家藉由張君雅小妹妹的品牌知名度而去購買產品，但另一
方面，又不希望張君雅本尊出現時，讓大眾混淆品牌，才改以人名露出來做明顯的切割；
廣告大量的曝光，創造了不小的話題性，也使得張君雅小妹妹一夕暴紅，這些都應歸功於
廣告代理商優秀的行銷策略操作。
貳、 相關法律討論
一、 商標法
商標制度之存在，是謂了保護並維繫市場之交易秩序，與商業行為密不可分，是故商
標權之有效應以「使用」為前提，但鑑於區分使用之時間先後耗時耗力，嚴重增加審查之
困難與爭議故有採所謂的「註冊」生效主義者，如我國。但依此可推論註冊生效僅是為求
方便，商標保護之核心仍應回歸於「商標使用」。商標及其保護標的隨著時代與科技與時
並進，除傳統文字、平面圖形商標外更有立體商標、音樂商標甚至氣味商標。
(一) 文字商標
所謂文字商標就是指純粹使用文字、數位所構成的商標。因張君雅並非當事人之姓名，係
維力公司委託廣告公司為行銷該公司產品所虛創之姓名，故就該虛設之姓名申請文字商標
並使用乃維力公司行使法律所賦予其自身之權利，和他人無涉，故於該部分當事人並無權
力可資主張。
(二)圖形商標
圖形商標是指純粹使用圖形或記號所構成的商標。維力公司所申請之圖形商標某程度係基
於當事人在廣告中由廣告公司所創設之造型，進而創作之圖形，此乃本案之爭點，演員得
否就其在戲劇就由他人設計之造型主張係自己之權利(肖像權)，進而限制廣告公司使用該
演員在片中造型之權利實不無疑問。
二、 著作權法
不論任何著作需具有原創性，才受著作權法之保護。88年度台上字第6789號判決指出：「
學說上所謂須具『原創性』，亦即人類精神所為之創作，其精神作用之程度，須足以表現
出創作者之『個性』及『獨特性』，始有給與排他性著作權利保護之必要。作品如非著作
人獨立創作之結果，而屬習見之圖(造)形或抄襲重製得來，即非以個別獨具之創意表現於
外，應無原創性可言，即非『創作』，自非著作權法第三條第一項第一款所規定之著作」
。
以 Comedy III Production. Inc., V. Gary Saderup, Inc., 21P.3d 797, 2001一案為
例，某畫家將三個過世的某喜劇中演員容貌用炭筆描畫出來轉印到襯衫上銷售而未經繼承
人同意。第一修正案保護人們表達藝術等的權利但亦須顧及三喜劇演員的肖像權；後法院
認為因該畫未具有重大的改變原肖像傳統素描要素（Transformative），也即不具所謂原
創性，所以該畫不受憲法第一修正案保護。
簡嘉芸小妹妺得否就其在戲劇由他人設計之造型主張係自己之權利(肖像權)，本文以為仍
需就後來維力公司所創作進而申請為圖型商標之圖形原創性之高低決定之
三、 美國Publicity right 與本案之討論
美國發展出之Publicity right 中文翻譯為「公開形象權」，為確保所有獨立個體之
自然人其姓名、面貌特徵不受傷業使用之侵害。依據美國實務上之案例，原告如欲主張公
開形象權受侵害需證明：
1. 原告為公開化權之所有人
2. 被告使用原告形象之一部分，且該使用行為得以識別出該特徵為原告
3. 被告之行為未經原告之同意
4. 被告行為可能造成原告人格特質商業價值上之損害。
除上述所提，部分判決認為原告尚需另外證明下列要素之一：
1.原告之人格特質具有商業上價值
2.原告就其人格特質之商業價值具實際上之利用行為
3.被告之行為具有真實惡意（actual malice）
4.被告故意利用原告之人格特質。
由上述可知若依據美國公開形象權之保護規範，簡嘉芸此案所爭執者，應可限縮為「卡通
平面商標」及「立體公仔」是否依照一般社會觀點可辨識出與其特徵相近似，並造成其商
業價值上之損害。但若依據我國民法人格權所衍生初之肖像權觀之，僅需證明維力公司所
製作之圖樣侵害簡嘉芸之人格、身體或面部特徵，而有違我國商標法之規定。
參、 結論
一、 商標部分
無論是採用使用主義抑或是註冊主義，均無損於維力公司於此廣告中做出之貢獻應為
最大此一事實（企畫、行銷、廣告花費），張君雅小妹妹一詞如此走紅廣告公司之行銷手
法工不可沒，維力公司購買廣告時段以大眾媒體傳播訊息快速且廣泛之特性將該張君雅小
妹妹深植人心之功勞也占了大部分該產品之所以成功的貢獻，但反觀飾演張君雅小妹妹的
簡嘉芸，於05年的廣告中並未有任何具有個人特色之演出，僅係依照廣告所設定角色演出
，後該張君雅小妹妹一詞名氣並未讓人和簡嘉芸小妹妹做連結，簡嘉芸也並未因此成為名
人(celebrity) 。反而是維力公司之商品漸漸和張君雅小妹妹畫上等號，故本文張君雅小
妹妹之圖形商標，雖然是依照簡嘉芸在廣告中之造型繪製而成，但該造型之原創性是在由
維力公司委託設計完成取得的並無問題，故維力公司就自己擁有權利之圖形向智財局申請
商標，故由維力公司取得商標權並無疑義。
綜上所述，維力公司使用已註冊之張君雅小妹妹圖形商標並不該當商標法第二十三條第一
項第十五款規定依他人之肖像為商標申請註冊者不得註冊之要件，故他人亦無得主張商標
法第四十規定違反商標法第二十三條第一項而異議之。
二、 著作權部分
維力公司所創作進而申請為圖型商標之圖形－張君雅小妹妹，其特徵如圓臉、爆炸頭、小
學制服、髮夾等，足以表現出創作者之『個性』及『獨特性』，而受著作權的保護，他人
非經維力公司同意，不得加以使用。
三、 公開形象權部分
無論是依據美國之公開形象權益或是我國民法人格權之規定，於本案中必須釐清者為
，簡嘉芸之特徵究竟是否可連結到維力所製作的平面或是立體圖形？
而觀察維力所製作的圖形特點，除圓臉之外，爆炸頭、小學制服、髮夾都並不是簡嘉芸本
來就存在的特徵，經紀公司也並未在其出道之初便塑造這些特徵，大部分的特徵都是由維
力這方所塑造，所以並無使用具有簡嘉芸特徵之形象的情事，並未侵害其肖像權或公開形
象權。
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