[問題] 釋字748號中，民法相關規定有沒有違憲？

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L大：違憲的法律可以不失效？！可以說得更清楚嗎？ ※ 編輯: amistad, 12/17/2018 09:12:29

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L大： 1. 如果民法失效，為何不比照其他違憲法律釋憲案依憲法第171條，針對違憲條文直接訂失效範圍與失效日期？ 2. 兩年期限到，為何又可要求行政機關依據違憲失效法律，執行業務？ "逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。" ※ 編輯: amistad, 12/17/2018 10:36:22

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L大：保障同婚不可以踰越憲法與三權分立賦與大法官的權限，否則就是災難。今天用保障同婚要求立法院立法，甚至時間一到就可以拿釋憲文取代法律，明天也可以如法炮製，那要代議立法權做什麼？直接菁英立法就可以。

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M大：我的想法是傾向以民法第1條與憲法第23條保障同婚權力。 ※ 編輯: amistad, 12/17/2018 11:35:32

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A大：民法第一條(民法第1條)規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」這是我想到法律沒有規定，在不宣告法律違憲，卻又可以保障同婚的解釋。我的想法當然是比較粗淺直覺，比不上各位大大。如果侵害權力如此嚴重，為何不直接宣告違憲失效？另外，您的意思是就我國體制，大法官可以造法？可以請問法源依據是什麼？或是大法官只要覺得有需要，不需要法源依據就可以造法？

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A大： "現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。" 這是對於同性之間有規定還是沒規定？

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L大：就我認知，憲法賦予大法官解釋權力，並可依憲法宣告法律或命令無效。憲法171~173條。所謂法官造法爭議，也大多侷限在法律解釋與失效期限之宣告。但是直接用解釋文去替代現行法律，是合乎憲法授權範圍？憲法基本權保障在171條呈現。法官可以無視憲法法定授權，而直接造法？這樣還符合我國權力分立制度？那我國權力分立制度的界線到底在哪裡？我不清楚的就是這點。

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L大：我的理解，權力分立的重點在於制衡，就是因為權力集中缺乏有效制衡，才容易導致侵害基本人權。倘若今天我們容許這樣運作模式存在，某一天，大法官覺得某一條法律需要修改，是否可以製造某一關係人依法提起大法官釋憲，再由大法官依其見解造法。要求立法機關限期依其意旨立法，或行政機關依其解釋文修正後法律職行。受理釋憲與釋憲都由大法官決定，而現行制度並沒有針對大法官解釋結果有任何救濟管道，這樣導致大法官權力凌駕立法權與行政權之上。國家有依法限制人民權力的能力，也大部分的權利侵害都是法律不當侵害，宣告不當侵害法律無效，是憲法大法官保障人民權利的法源依據。因此，憲171條才僅賦予大法官宣告法律失效，而非自造。 ※ 編輯: amistad (140.96.85.1), 12/17/2018 14:09:00

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A大： 1. 回到原PO，男生大便有沒有違憲，違憲就作違憲處分，不違憲卻又新增女生可以大便的依據是什麼？ 2. 解釋前後適用對象由一開始男生，便成男女生都適用。適用對象改變，算不算修改法律？算不算造法？而我認知大法官修改法律的方式只有宣告無效。 3.大法官並非使用我的見解，而是採取婚姻相關規定位保障同性與憲法意旨有違，而後要求限期修改法律，否則解釋文自動取代法律生效。我不曉得「與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」算違憲還是沒違憲？「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」

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※ 編輯: amistad (101.136.5.242), 12/17/2018 23:07:19

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解釋文：民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。回到原PO 問題，釋字748號中，民法相關規定有沒有違憲？解釋文中「與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」算違憲還是沒違憲？如果有違憲，為什麼不依憲法171條規定處分？如果沒有違憲，解釋文中對民法相關規定的處分法源依據是什麼？我的疑惑是，大法官沒有法源下，可以 1. 要求立法院限期修改法律。「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。」 2. 限期未完成，解釋文自動取代法律生效。「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」是符合權力分立制衡的原則？這是我對 748號解釋的困惑，大法官可以不依法解釋，可以要求立法院依其意旨限期立法，可以解釋文自動生效取代法律，而受過法學與邏輯訓練的先進，卻認為符合權力分立原則？倘若今天我們容許這樣運作模式存在，某一天，大法官覺得某一條法律需要修改，是否可以製造某一關係人依法提起大法官釋憲，再由大法官依其見解造法。要求立法機關限期依其意旨立法，或行政機關依其解釋文修正後法律職行。受理釋憲與釋憲都由大法官決定，而現行制度並沒有針對大法官解釋結果有任何救濟管道，這樣導致大法官權力凌駕立法權與行政權之上。國家有依法限制人民權力的能力，也大部分的權利侵害都是法律不當侵害，宣告不當侵害法律無效，是憲法大法官保障人民權利的法源依據。事實上，如同前述，完全可以不必碰觸民法第4編親屬第2章婚姻規定違憲與否，用憲法第23條與民法第1條，就可以在大法官授權範圍內，保障同婚。而原申請機關也是尋求大法官對同性婚姻的統一解釋。不以爭議較小的解釋卻採取這種極度爭議的解釋，是我所不能理解。我重申一遍，我贊成某種同婚。事實上，我也提出可行的解釋方法(憲法第23條與民法第1條)，而A大也同意這方向，所以不需要在這上面持續爭論。我所疑問困惑，是大法官解釋與效力的法理問題，正當程序與權力分立制衡的問題。再則，一個民主法治的國家，原則上什麼都可以做，除非法律禁止。今天並非有法律禁止女生大便，如果有，也有合憲程序，直接違憲審查宣告無效。 ※ 編輯: amistad (140.96.85.1), 12/18/2018 09:16:58

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