[請益] 刑法問題請教

看板Examination作者時間1年前 (2022/08/04 07:01), 1年前編輯推噓7(7推 0噓 32→)
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各位前輩好，小弟最近遇到一個問題 就是行為人客觀上發生的犯罪事實跟主觀上認識有異，究竟是用所知所犯處理？還是成立 未遂？ 例如之前考過一次，甲明知到偷別人東西是不對的，但還是偷了乙的電視，但這個電視剛 好是乙不要的 我的理解是，既然沒有做出破壞持有的行為，為什麼還要討論著手然後成立竊盜未遂，而 不是使用所知重於所犯，從其所犯的處理而無罪呢？ ※ 編輯: psc50 (223.141.145.184 臺灣), 08/04/2022 07:06:52
推
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我覺得你觀念沒有釐清，客觀上發生的犯罪事實與主觀上
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不同不一定會導出所知所犯或是未遂其中一個
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推
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一般的情形下多數要討論未遂罪（刑法有罰該罪之未遂罪）
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，因為有主觀不法無客觀不法，但與此同時還要考量到不
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能未遂的問題。若構成不能未遂，則連未遂罪都不構成。你
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的例子比較像是不能未遂的問題，有偷竊的主觀不法，但
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似乎自始就不可能有東西被偷（客觀未遂說）或是不可能造
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成法印象的動搖（印象理論、重大無知說），所以連未遂罪
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都不一定能構成
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所知所犯原則則是要處理這一種以刑法論罪上無罪的失衡現
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象：具有不法內涵層升關係的兩罪，因為當事人主觀與客觀
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上的偶然不一致造成的不罰現象
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推
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更正，是處理刑法上論罪產生評價不夠的失衡現象，不一定
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限於無罪。最典型的例子是：主觀上基於竊盜故意偷某一
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個東西，但這個東西實際上不被任何人持有而是一個遺失
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物。此時會發生我上面所講的，因為竊盜之不能未遂導致
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竊盜罪無罪；同時這個人是基於竊盜故意而拿東西，不具
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有侵占遺失物的故意，且縱符合侵占遺失物的客觀要件，
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本罪又不罰過失犯。如此一來導致這個人什麼罪都沒有，
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產生一種在刑法理論運作底下犯罪評價不足的失衡現象
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為了處理這種失衡現象，實務發展出「所知所犯原則」，
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學說見解發展出「不法內涵層升（包含）關係」。但所知
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所犯原則其實論證不足，被廣為批評，所以我也不知道他是
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怎麼運作的
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推
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行為人主客觀的不一致，不僅僅是利用所知所犯規則或者未
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遂兩種結果，應該要使用錯誤理論去處理。錯誤理論是個比
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較全面的體系，你可以多加複習這部分，即使不用所知所犯
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，應該也還是能處理大部分案例的。你的例子，歸納過後就
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是行為人在構成要件階層，對事實產生的反面錯誤，應該論
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以未遂。至於是不能未遂或者普通未遂，因為題意較不明確
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，我認為應該僅是普通未遂。
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謝謝兩位大大回覆，感恩
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如果有時間，去把蔡聖偉老師的文章看過，實務的所知所犯
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法則根本就是錯的，因為結果不管如何都是罰輕罪，而法理
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基礎是舊刑律(民國30年的)，現在既不存在這種法則，就要
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回歸錯誤的基本法理去推
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推
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所以上面說的層升包含關係，是現在學說比較傾向的見解，
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只是去翻教科書，還是會有些學者在一些錯誤案例裡提及，
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多數情形，所知所犯和層升包含結論會相同
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文章代碼(AID): #1Ywlum7h (Examination)
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