Re: [新聞] 咱的社會 TVBS資金 以實質控股認定
※ 引述《LLD (麻將人格)》之銘言：
: ※ 引述《seiku (海德堡學生王子)》之銘言：
: : 2005.11.15 中國時報
: : 咱的社會 TVBS資金 以實質控股認定
: : 西區老二/北市（批踢踢實業坊media-chaos版主）
: : 推 tests:如果要採少數說 控制說...推理過程太薄弱了 11/17 09:18
: : → tests:希望陳長文看過笑笑就好...不要再回了 11/17 09:24
: : 推理過程有一段被中時刪掉了。:p
: : 原稿登在東森，http://www.ettoday.com/2005/11/15/141-1869374.htm
: : 如不嫌棄，請參考。
: : 這裡我再補充幾點。
: : 請參考立院公報 88 期 6 卷 P.1112-P.1168：
: : 「審查會為適度予以外資設限，防止壟斷，爰增訂此條文。」
: : 「由於衛星廣播電視事業影響社會整體利益甚鉅，為避免不正當干預，
: : 保持其媒體公正獨立性；以及防範外人壟斷市場，
: : 箝喪本土衛星工業發展生機，爰作如上規定。」
: : 因此林濁水說的並沒有錯，或者說我們可以反面推論，
: : 如果不問外資形式上的間接投資是否達到直接投資的效果，
: : 何必多此一舉規定直接持股上限？尤其是其立法意旨已明白揭露「防止壟斷」、
: : 「防範外人壟斷市場，箝喪本土衛星工業發展生機」等目的，
: : 若還要說漏未規定間接持股上限，就表示該法實質精神上容許完全由外資控制，
: : 恐怕說不過去。
: 一點拙見，請指教
銘謝賜教。
: 第一，以上你說的立法意旨，只是柯建銘委員的提案，(且該版本無直接兩字)
: 所以，是不是就可以拿來做為現行第十條的立法意旨，顯有疑義。
原條文是寫「比例」，這比例是不是概括直接與間接投資，可以討論。
但很顯然的會有這個提案是為了增加對外資的限制。
: 第二，就以你的反面推論來討論，當初柯建銘和張俊宏的提案都沒有直接兩字，
: 如果照你講的，只要有實質控制就算是違反第十條，
: 那定這個「直接」兩字有何意義?
有「比例」兩個字。如果說所謂的比例是包含直接和間接投資呢？
﹝經建會代表說他們是把比例解釋為包含直接和間接投資喔﹞
最後版本只訂出「直接」兩個字，前文已經提過很多次，
是因為經建會代表認為不應該限制外資，經討論又覺得全面開放也不行，
故出現此一折衷立法例。
如果最後立法的結果是要推翻張、柯兩案設限的目的，就不會出現第十條了。
: 第三，再當初立法時，經建會就已經提醒立法院，外資可能用迂迴投資的方式。
: 在立法院明知此情形下，還立法只限制直接持股，
: 可見現今tvbs之情形，並不是當初立法院所沒有預料到的，
: 而是有意的不加以限制。
我的解讀與你相反。立院既已明知無法限制外資迂迴進入本國市場，
為何還要增設這條規定？而不接受行政院乾脆把這整條拿掉的意見？
立法時的假設反而是像經建會代表所說的：
「我們經建會接觸到的外國人腦筋都很直，法律規定什麼就做什麼....」
﹝大概他們所想像的都是金髮碧眼的外國人，TVBS 的情形可能不在想像之列 XD﹞
所以像 TVBS 這樣的情形，先直接持股 47%，再成立人頭掌握剩下的 53%，
真的是立法當初所料想到，有意的不加限制嗎？
: 第四，即使退一萬步來說，立法意旨真的有防止外資壟斷，
: 是不是只限制直接持股會使得第十條形同具文?
: 首先，所謂的壟斷指的是某公司在某特定市場佔有獨佔地位，
: 而不是完全持有單一公司就叫做壟斷。TVBS有壟斷整個有線頻道嗎?
: 我國目前沒有本土的，有影響力的頻道嗎?
: 所以我國目前可以說，根本沒有外資壟斷頻道的問題
從衛廣法第十條的規範主體為單一事業體來看，
當初立法所討論的「防止外資壟斷」的主體就不是指整個頻道市場。
倘由目前我國傳媒生態的實然面就認為不會有外資壟斷市場的問題，
那麼，第十條根本可以拿掉了，因為只要我國尚有夠力的本土頻道存在，
就算有半數的媒體老闆都是外國人，也不會造成市場壟斷，不是嗎？
再者，這牽涉到的不只是獨占市場的外部結構問題，還涉及內部結構的自主性，
如我在前文提供的連結中曾提到，「特別是像 TVBS 這樣的新聞媒體，
資本分散才能限縮每位股東的經營權，確保新聞自由的結構獨立性
﹝新聞自由的結構獨立性，有對內、對外雙層意義：
前者係指新聞專業人員的言論自主權不受經營權之左右，
後者則指媒體有權在公平的市場上自由競爭﹞。」
通說咸認保障新聞媒體事業內部的獨立自主為政府進行管制的合理性基礎，
這才是針對單一傳媒事業體「防止外資壟斷」的意義所在。
: 其次，所謂的防止外資壟斷，可以泛稱所有增加外資經營成本的行為。
: 就好像我們如果要防止外資壟斷汽車市場，提高關稅就是一種方式，
: 而不是說「所有來台的汽車公司都不準外資實質控制」
: 同理，衛廣法第十條至少強迫外資在台成立本國公司，受本國法律規範
: 當然也增加了外資在台經營成本，也有防範壟斷的功效。
: 你說功效很小我承認，但不是完全沒有。
: 所以第十條即使只限制直接持股，也不是形同具文。
問題是，﹝我前文也提過﹞立法時之所以未對間接持股明文設限，
即是經建會代表主張台灣沒辦法提供像日本等國給外資的低利優惠貸款，
也難以透過租稅制度吸引外資，才想利用衛廣法開一道後門；
所以在租稅政策不能配合的前提下，要用提高關稅來增加外資的經營成本，
會比衛廣法的把關更不可行。經建會，顧名思義就是以經濟發展作為主要考量，
但衛廣法的主旨並非如此，你用汽車公司、經建會用台積電來類比，
其實都忽略了一點，那就是傳播媒體和一般企業本質上的不同，
在法學理論上，為確保新聞自由，應容許媒體的商業自由受到較多的限制。
: : 舉例言之，假使ａ外資公司投資某本國法人ｂ，持股比例為 50%，
: : ｃ外資公司投資另一本國法人ｄ，持股比例是 51%，
: : ｂ和ｄ以各占 50% 的方式合資經營某衛星頻道ｅ，
: : 則ａ、ｃ加起來間接持股的比例是：50%*50%+51%*50%=50.5%，
: : 雖然超過百分之五十，但我們可以說這樣的經營方式是合法的，
: : 因為實質上ａ和ｃ都沒有造成壟斷ｅ的效果，
: 以你說的情形，只要說「單一外國人持有股分不得超過....」就好了
: 根本與直接間接無關。
: 照這樣的解釋，三個外國人共同直接持有100%，但是沒有任一人超過50%
: 是不是也沒有違反第十條呢?
你誤會了我的意思。舉這個例子是說，
「衛廣法的規定是想避免間接持股超過某個上限，
但實際上沒有發生壟斷效果的外資受到限制。」
下文不就有嗎？如果三個外國人﹝不管直接間接﹞持有 100% 股份，
那就是被外資壟斷了啊，和我舉的例子怎麼會一樣呢？
: 還有壟斷指的是特定市場，不是某家公司
這裡再澄清一次，壟斷基本上不是法律用語，所以它不一定專指「獨占市場」，
而我也已經一再強調，衛廣法第十條的規範主體是單一傳媒事業體，
包括特定的、單一的直播衛星廣播電視服務經營者及衛星廣播電視節目供應者，
在規範單一事業體的條文中所討論的防止壟斷，怎麼會是針對頻道市場呢？
: : 不違反衛廣法第十條之規範意旨，但今天東方彩視的情形顯然並非如此。
: : 再極端一點，就算甲乙丙丁戊五家外資的「間接持股」總數合計高達 80%，
: : 但經營權還是分開的，這時如果衛廣法訂定間接投資上限為 60% 或 70%，
: : 就會排擠掉部份外資，所以衛廣法沒有具體規定這一點，
: : 這是站在吸引外資的立場，一旦形成防止壟斷的漏洞，就須靠解釋加以填補。
: 漏洞是當初立法者沒有考慮到的情現才是漏洞，
: tvbs的情形顯然不是。
前面說過了，TVBS 的情形和當初立法者所考慮者不同。
: : 所以不能說衛廣法沒有規定間接持股上限，就沒有防範外資壟斷的意思。
: : 上述的例子可以證明，衛廣法的規定是想避免間接持股超過某個上限，
: : 但實際上沒有發生壟斷效果的外資受到限制，才會折衷立法，
: : ﹝這不就平衡了經建會林恆所謂的吸引外資、刺激景氣嗎？﹞
: : 然而，這並不當然就推翻了形諸立院公報明文的立法精神。
: : 簡言之，如果用防止壟斷的實質精神來解釋衛廣法第十條，它才有存在的意義；
: : 反之，如果用它沒有規定間接持股上限來否定它的實質精神，它就會形同具文。
: : 在公司法，公司之設立係採準則主義，但衛星電視是特許事業，
: : 所以不違反公司法，不代表就不違反其他法規，
: : 否則何必訂定衛廣法，全部依照公司法來判斷不就好了嗎？
: 對tvbs，公司法是普通法，衛廣法是特別法。
特別法優於普通法。
更何況，我從來就沒說 TVBS 不受公司法規範，
但我說「不違反公司法，不代表就不違反其他法規」，而且這種例子多得是。
: : 就像刑法和行政程序法對公務員的解釋有所區別，
: : 公司法對法人國籍的定義也只是其中一說，要援引公司法的定義不是不行，
: : 問題是有沒有充分的理由說明為什麼衛廣法要依公司法的定義來解釋，
: : 而我認為不妥，理由我已經說了，在於規範目的的不同。
: 公司法是「法律」，你說的只是「法理」
公司法所定的「法律」，也是為其特定目的選擇依某種「法理」而定。
: : 前面援引的立院公報，已經說明了衛廣法之所以增設第十條，
: : 即是為了留下一個有解釋空間的法源來做實質把關，
: 沒有人定法律對故意給他定的不明確的。
: 除非是無法定的明確。
: 如果要給主管機關裁量權，也會明確指出。
沒有人定法律會故意定得不明確沒錯，但定出來的法律常常就是不明確。:p
你所說的授權明確性原則，往往是在大法官宣告違憲後，才透過修法加強明確性；
而大法官會宣告違憲的，通常是對基本權利做出不當干預的法律，
但衛廣法第十條是嗎？姑且不論管制新聞媒體的商業自由有其正當性已如前述，
且商業自由本身在違憲審查的基準上，通常是採合理審查標準，
亦即行政機關只要提得出一個「說得過去」的理由，就不會被判定違憲。
﹝參釋字五七八號解釋許宗力大法官協同意見書﹞
另外，釋字四四三號解釋也指出，
涉及細節性、技術性或專業性的法規，得委由行政機關裁量。
: : 因此違法與否的討論，應將重點放在立法意旨之確切內涵，
: : 其目的既為防止壟斷，獨占 100% 經營權的外資還不算壟斷嗎？
: 不算。
綜上所述，算喔。:p
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