Re: [分享]「通姦事實」之舉證：竊錄之電話通話內容

看板PttLifeLaw作者defent (只討論抽象，不具體適用)時間15年前 (2008/09/06 22:54)推噓3(3推 0噓 5→)

留言8則, 2人參與討論串2/2 (看更多)

※ 引述《Rechtsanwalt (一起修練魔「法」吧！)》之銘言： : ◎關於「通姦事實」之舉證：竊錄之電話通話內容，可否當證據？ : 因為版上類似的發問很多，也涉及到「有沒尋求徵信業者協助蒐證之必要」， : 所以這邊特別貼出來給大家練功參考。 : 關於非法取證之證據能力問題，延襲最高法院刑事庭「利益權衡」的標準， ^^^^^^^^^^^^^^^^ ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 提一下這邊指的是93台上664判例 : 不當然排除證據能力，已是實務多數法院的看法。不過，臺灣高等法院花蓮 : 分院在89年上易字第213號刑事判決乙案中，針對「通姦案」被告辯護時提 : 出的「證據能力排除」抗辯，更明確闡釋了下面重要的具體看法： : （一）按夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務， : 夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道 : 德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此 : ，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取 : 秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為 : ，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時， : 不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻 : 純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時 (例如以竊 : 聽或竊錄其私人秘密通訊) ，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出 : 之必要努力，而非屬刑法第三百十五條之一之「無故」妨害他人秘 : 密之行為。 : （二）且夫妻在婚姻關係存續中，雖仍應各自保有一定程度之私人空間， : 但為達成婚姻之目的，其私領域自應對他方作某種程度之退讓，以 : 符合婚姻應有之內涵，尤其夫妻之一方在婚姻純潔義務之保持上已 : 經引起他方合理懷疑之情形下，權衡違反婚姻純潔義務之行為足以 : 徹底破壞夫妻雙方對彼此之信賴，而使婚姻之基礎發生動搖，相對 : 於有婚姻純潔疑慮之一方與他人間秘密通訊自由，更應受到保護。 : （三）基於以上理由，故他方以竊聽方式所獲得之證據，不應排除其其使 : 用。 : 另外，關於通姦罪的告訴期間問題，高分院亦指出：「告訴乃論之罪，其 : 犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之 : 人知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算（釋字第一○八號解釋參照） : 」，一併附上。關於私人的竊聽到底是否具有證據能力，無論判決實務上或學說，均各有贊同或反對之見解。分述如下。壹、採肯定認為具有證據能力者: 一、學說方面，當推王兆鹏老師。王老師在其所著作「刑事訴訟講義」中提到除非有立法者明文規定私人竊聽所取得證據應予排除的明文規定，否則法官不應排除之。因為此時並不代表人民容許以證據排除方式作為妨礙發現真實的目的。因此，若無明文，法官無權代表一般人民以自己意思排除該證據進而為有罪判決。故應採肯定的看法。二、實務:不排除的見解(就搜尋結果，似為實務相對多數見解) 92台上2677號判決:刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。(這邊採法規範秩序一體的看法) 貳、採否定見解認為不具有證據能力者: 一、陳運財老師在月旦法學雜誌之「違法證據排除之展望」文章中，認為違法證據雖然是針對國家機關本身，並非針對私人竊錄的不法取證。不得以違法證據排除法則來排除。但是若基於司法機關的廉潔，避免法院成為不潔證據之收容處所、使用該證據會造成第二次人民基本權間接侵害等考量，仍然應該據以排除。二、實務見解:原則上不排除，例外排除 97台上734號判決:私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。(不好意思，這似乎也是何賴傑老師的看法而實務見解採取的明文化，不過印象中昰何老師，有人願意幫忙查一下嗎?) 參、最高法院93台上664號判例指出: 「宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」這個判例，並無從指引下級法院遇到私人不法取證時，一定會得出「排除」或「不排除」的明確答案。所揭示八個標準仍然脫離不了價值判斷。舉個例子︰司法警察違反刑事訴訟法第100-1條第一項，取得證據是否有證據能力？最高法院在兩個判決中，曾經實質援用93台上664號判例內容，結果卻是一個可以，一個不可以。(下述請自行參考，特別是黃色部分、綠色部分請交互參照) ＊ 88台上5762號判決:刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察 (官) 固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察(官) 詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察 (官) 詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察 ( 官) 違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察 (官) 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察 (官) 對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。＊ 93台上4907號判決:刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於建立警詢筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。此與被告（犯罪嫌疑人）之警詢自白是否出於自由意志係屬二事，蓋警詢自白縱出於自由意志，該筆錄之記載與陳述亦非必然一致。是犯罪嫌疑人之警詢自白除須出於自由意志外，尚須筆錄之記載與陳述內容相符，否則即應權衡人權保障與公共利益之均衡維護，據以判定其證據能力。既然93台上664號判無從指引下級法院得到不會因不同法院間價值判斷不同而有岐異的是否具有證據能力問題，不能說該號判例就是肯定或否定私人不法取證有證據能力的支持見解。參、一如最近一篇我於貴版發表的文章，頂多只能代表某法院的見解(這邊還只是高等法院)，不能代表最高法院目前多數見解。否則我們有什麼爭執的空間?這樣實務上曖昧不明的態度，對我們來說反而是好事，藉著多次讓最高法院去選擇何種見解，一方面也有律師的辯論空間(誤...XD)。如果最高法院並沒有把話說死，沒有說出「私人不法取證無證據能力」、「私人不法取證有證據能力」這些話，而是說「私人不法取證原則上有...」、「私人不法取證原則上沒有...」，我們無須替最高法院作最後的決定，兩者看法都有道理，皆有所長。不過哪個見解較好那是學術上學者的事，不是法律系考生的事，考生只要知道有這兩種見解並寫出來擇一並說明理由就好了。 : ) -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 220.139.141.205

推

Jasy

09/06 23:04, , 1^F

09/06 23:04, 1^F

推

Rechtsanwalt

09/06 23:20, , 2^F

09/06 23:20, 2^F

→

Rechtsanwalt

09/06 23:21, , 3^F

09/06 23:21, 3^F