Re:[問題]法律 vs 法理
本次座談會的最終結論其實是採丙說哦！
這應該是專利法58條的法律漏洞，應以修法方式解決。
研討結果：採甲說（肯定說）。
審查意見：增列丙說。
丙說：建請修正法律，以杜爭議 專利法第 58 條第 2 項、第 3 項「為販賣之要約」，
應否將其 與民法第 154 條所定之「要約」作相同之解釋，尚有疑義。該用 語係專利法
於 92 年 2 月 6 日修正第 56 條第 1 項「物品專 利權人，除本法另有規定者外，專有
排除他人未經其同意而製造、 為販賣之要約..之權。」所增列，修正理由為：「..參照
TRIPs 第 28 條規定，物品專利權人，得禁止第三人未經其同意製造、使 用、為販賣之
要約 （offering for sale）、販賣、或為上述目的 而進口其專利物品。故國際上已將
『為販賣之要約』列為專利權之 效力範圍，爰參酌國際法例增列之，以符合國際規範。
」等語，因 此，為「為販賣之要約」係 offering for sale 之翻譯。 offering for sa
le 除為販賣要約行為外，亦包括意圖銷售專利產品的行為，惟不包括提供授權或出租之
行為，TRIPs 之是項規定已 超出多數國家國內法對專利權人排除他人之權利，以磋商時
為準之 規定（註一）。依此，offering for sale 目的在擴大對專利權人 之保護，使專
利權人可防止他人干擾其排他權利之行使，故應採廣 義之解釋。國內學者亦據此，對於
專利法「販賣之要約」之解釋認 應著重於能否擴大及完善發明之保護，民法區別「要約
」或「要約 引誘」之立法考量並非重點，解釋上自不宜採民法之判斷標準（註 二）。
德國專利法第 9 條規定「（第 1 項）專利權效力僅及於專利權 人在法律規定範圍內實
施之行為。（第 2 項）第三人未經專利權 人同意不得為下列行為：1.專利標的為物品者
，其製造、提供（暫 譯，原文為 anbieten） 、使其於市場流通或使用或為上述目的而
進口或占有者；….」（註三），法條文字使用德文 anbieten 用 語，該文字雖有出售之
意思，然亦有提供、供應之涵義。德國聯邦 最高法院判決對於本條之 anbieten 用語之
解釋曾表示：專利法第 9 條第 2 句第 1 款之 Anbieten 是以保障專利權人因使用發明
專利以獲得經濟上利益而設立之規定，因此，關於 Anbieten 的理 解，係純粹自經濟上
利益為出發，其意義指使可能或促進在專利權 保護範圍下之交易情狀之一切準備行為（a
lle Vorbereitenden Handlungen），如有此行為則為專利權效力所及；此與德國民法第
145 條「向他方要約訂立契約者，因要約（Antrag）而受拘束，但 預先聲明不受拘束者
，不在此限。」之規定無關（BGH GRUR 2003, 1031,1032）（註四）（註五）。 基於以
上說明，我國專利法第 58 條第 2 項所稱之「為販賣之要 約」，宜就該用語加以修正，
以避免與民法之要約規定內容混淆。 註一：Carlos M. Correa, Trade Related Aspects
of Intellectual Property Rights A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford U
niversity Press. 2007, p.297 。(原文為：”Offering for sale”: it includes act
s made with the intent of selling patented products. Offers to license or leas
e would not be subject to this right. With the inclusion of this right, the TR
IPS Agreement has gone beyond what many national laws provided for at the time
of the ngotiations.) 註二：李素華，專利法「販賣之要約」界定及排他權行使內容－
評 最高法院 97 年台上字第 365 號民事判決及其下級法院判 決，月旦法學雜誌第 187
期，第 178 頁，2010 年 12 月。 註三：原文為：?9 〔Wirkung der Patents〕 Das P
atent hat the Wirkung, daB allein der Patentinhaber befugt ist, die patnetiert
e Erfindung zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung
1.ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten,....
... 註四：Peter Mes, PatG GebrMG, Kommentar, 3 Auflage, s.150 。（原文為：?9 S
atz 2 Nr.1 PatG will auch im Zusammenhang mit dem ? Anbieten“ dem Patentinhab
er alle wirtschaftlichen Vorteile sichern, die sichern, die sich aus der Benut
zung der patentierten Erfindung ergeben konnen und ihm einen effect-iven Recht
sschutz gewahren. Der Begriff des ?Anbieten“ ist deshalb rein wirtschaftlich
zu verstehen und hat nichts mit einem Angebot im Sinne des ?145 BGB zu tun...
Angebote im Sinne des ?9 Satz 2 Nr. 1 PatG sind alle Vorbereitenden Handlungen
, die das Zustandekommen eines spateren Gescha-fts uber einen unter dem Schutz
des Patents stehenden Gegenstand ermoglichen oder befordern soll-en.）。Rudol
f KraBer, Patenrecht, 6 Auflage, s,763 , 2009。 註五：德國民法第 145 條原文為
：?145〔Bindung an den Antrag〕Wer einem anderen die SchlieBung eines Vertrags
antragt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit au
sgeschlossen hat.
※ 引述《piglauhk (肥胖宅 (￣﹁￣))》之銘言：
: 甲說:
: 廣告，寄送價目表都不算販賣之要約。
: (民154-2)
: (最高法院 097年 台上 字000365號判決)
: 於判決中，提及<販賣之要約>係採民法154-2之定義，亦即需負覆約義務者，才算是要
約
: 。
: 乙說:
: 廣告，寄送價目表均屬販賣之要約。
: (TRIPs)
: (智慧局釋字)
: 司法院102年 智慧財產法律座談會
: 販賣之要約源於TRIPs 28條(立法修正理由有註明)，其效果應得及於廣告及寄送價目表
的
: 行為。智慧局採此見解
: 小弟的問題是，根據法律優位原則，法律 > 習慣法 >法理; 甲說依法律 乙說依法理;
理
: 應以甲說優先 而智財法院若採乙說則與該原則有違 是這樣嗎?
: 以上 請先進們不吝指導
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