Re: [問題]拳擊手如果打死對手
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根據我自己的理解，當我們談到「被害人承諾」時，
多半是指向被害人直接處分法益的情形。換句話說，
被害人相對明確地瞭解，行為人的行為將會侵害自己
的某個法益，進而加以處分之。典型的案例，就是加
工自殺的問題。
然而，當被害人並非明確地處分自己的某個法益，而
是參與某項具有風險的活動時，我們就要思考一下，
是否還適合以「被害人承諾」的理論加以處理。
典型的案例，就是所謂醫療手術風險的問題。尤其是
所謂醫師未履行告知義務，到底應該放在構成要件層
次中的過失問題，還是違法性層次中的被害人承諾問
題，其實都還有待釐清。
個人認為，若從客觀歸責理論來看，拳擊比賽的傷害
或死亡，可能會以「被害人自我負責」（或所謂自陷
風險）的理論加以解決。亦即，可能根本欠缺構成要
件該當性。
關於被害人自我負責的理論，教科書上常見的案例是
「相約飆車」。這和拳擊比賽有一定程度的共通性。
因為拳擊比賽的本質就是相互攻擊對方的身體，縱然
有護具防護，仍然是將自己的身體置於容易受傷的高
風險狀態下。簡而言之，拳擊比賽本來就是要互相毆
打，而且還是打頭，其風險之高，顯而易見。
在這種情況下，被害人明知其風險仍決定參與，對於
結果發生的貢獻程度，可以說是相當地高。或許應該
直接否定行為人的客觀可歸責性，始為公平。
當然，對於採取二階層理論的學者來說，構成要件該
當性和違法性的層次區分並不重要，然而對於採取三
階層理論的學者來說，可就很重要了。畢竟如果肯定
構成要件該當性，就意味著「行為人還是過失致死，
只是因為欠缺違法性而無罪罷了」。換句話說，刑法
規範仍然是將結果歸咎於行為人，並加以非難。那麼
，拳擊手、賽車手乃至外科醫師，又情何以堪呢？
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身為父母應該像園丁，給樹木澆水，除蟲之後，就看他生長。
我們不會規定玫瑰要變成茶花。但是許多父母常常想把香蕉種成蘋果。
～ 袁瓊瓊《孩子沒有說話》～
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