Re: [討論] 轉貼疑問（關於自律、自我決定與自我괠…

看板HolySee作者Androgyne時間21年前 (2005/05/18 15:58)推噓1(3推 2噓 27→)

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※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言： : 就我所知的刑法史進程簡單回覆，李斯特理論的展開根源確實是在耶林的 : 利益法學思想，歷史的路線在這裏是從耶林→Adolf Merkel→李斯特展開 : 來的，李斯特的思想核心在於精密地區別刑法的社會意義和刑法的實證作 : 用，社會意義的重點是刑法具有促進社會進步的機能，某程度上李斯特是 : 一個社會達爾文主義者，他對於刑事政策概念的提出就是肇基在刑罰的社 : 會作用上，但相對地刑罰在解釋學義義上他就牢牢地抓住客觀主義的理論 : 基礎，雖然在罪責階層有一些變化（他的罪責理論非常不穩定）但基本的 : 路線是古典刑法的觀點。 : 在這個意義下，我一直好奇的就是為什麼堅持古典刑法解釋學的他會在解 : 釋學--特別是法益理論中拉入了耶林的interess觀念，這一點我現在還沒 : 有很明確的結論。 : 另外，刑事責任確是一種政治責任的變形，不過對己責任這種想法至少在 : 我看來並不完全是啟蒙的產物，啟蒙刑法的原初意義完全都是立基在國家 : 如何有效防止犯罪的立場申述（貝加利亞），巧妙的是康德理論和貝加利 : 亞的理論在刑法學中作了巧妙的結合，貝加利亞所強調的威嚇不見了，變 : 成康德的理性、自主、自律的非決定論，這種巧妙的結合可以說是現代刑 : 個人責任的號角下被遮掩的政治責任起源。我個人對李斯特論點的猜測是，如果我們假定李斯特腦袋沒壞，而且自己覺得自己首尾一貫的話，則可能必須假設對客觀行為的把握最終與主觀意圖與行為最後會殊途同歸。換句話說，或許他所看到的「主觀」是經院哲學那個 subjectum的意思，是依賴於某一個主體而存在（標準例子是：白馬的白色依賴馬這個主體而存在）。亦即，犯罪行為不可能抽象地存在，一定會依賴於一個特定的主體（即：行為人）；玩笑一點地說就是「有犯罪，所以有某人存在」（Crimen est, ergo aliquis est，可以這樣說嗎？）。但這個依附在某個主體上被表現出來的犯罪，還不能是盧梭那種住在樹上的、不認識其他人的主體，而是一個群居生活的主體。換句話說犯罪除了要依賴於一個行為人之外，還必須依賴於行為人的群居生活，先不管語病的話可以說「犯罪」依賴於「兩個」主體－－而語病之所在就是行為人與其群體究竟是一個還是兩個主體，這個問題到今天都還很令人困擾，暫時不管。而另一個可能的脈絡是John Stuart Mill以及英國「道德科學」在社會理論上的流行。我們知道這個道德哲學其實跟經濟思想關係比較緊密，講的是資源分配和人類行為的趨向問題。即使Mill在歐陸的批評者不少，但一般來說並沒有足以動搖他基本論點的人出現。而這一支看法若是和Herbert Spencer 一流的社會理論結合起來看，不難立刻發現李斯特也有的一個特色，亦即追求統一的科學（與統一的全體刑事法學）：把物理運動的法則跟人類行為的法則看作源出於同一個科學法則。統一的科學法則這個方向雖然到今天都一直有人在嘗試，但十九世紀對這個approach的挑戰是蠻多的，新康德就是其中一種。但吊詭的是，區別物理法則跟行為法則的康德卻仍然認為兩者有一致性：他頭上繁星的天空，與他心中道德的法則是可以相對應的東西（附帶一提，我第一次聽到這句話竟然是在王澤鑑老師最後一年教民總的班上）。而挑戰科學的統一性同時也是在區分人的內與外，主觀與客觀，思想與行為。很明顯地這裡的主觀已經不是馬與顏色那個例子裡面的主觀，主體也不是同一個主體。極端一點的看法就是把個人主義走成了唯我主義（solipsism，是一個從solus－只有－ipse－自己－ism、這樣子造出來的字）。個人主義還可以接受個人學習或接受成規慣習、以及行為之趨利避害，從而接受一個個人主義的社會而不感到矛盾。唯我主義的話就完全撇清相異主體會形成另一個整體了。話說回來耶林這一條路線的看法還徘徊在個體和整體之間，而且就像前面說到犯罪一樣，會把法律－個人－社會連在一起的。至於對己責任我同意你的說法。我是覺得從頭到尾啟蒙都不直接處理責任問題。尤其人性尊嚴這個對己責任的基礎在啟蒙是不談的。 : : 古代希臘文裡面的Nomos一直也不是一個可以化約到個人層次的概念。雖 : : 然這個字帶有風俗、律法、成規等等意義，但能夠有Nomos的只有城邦，而不 : : 是蘇格拉底或柏拉圖之類的個人。 : Nomos的意思應該是指對於成邦內共同秩序的調合，傅柯應該有講過 : 自我概念從「照顧自己」轉換到「認識自己」間的區別，我也同意 : nomos原初意義無法包括到後來在個人主義影響的自律意義，但我的 : 想法是nomos這裏的意義被轉換了，亦即從對於城邦共益生活的義務 : 轉換成kategorischer Imperativ的道德內在限制。 Nomos的確是一個非常深遂的辭。拉丁字也沒有辦法簡單完整地翻譯。也包含你說的這個調和的意義。不過我們兩個終局而言是講同一件事，亦即無論希臘城邦世界中的Nomos或康德定言命令中的Nomos，都有普遍這個面向。延續我前面區別個人主義跟唯我主義的說法，很顯然地康德並不認為一個法則可以只因為我和我自己講我要這樣做，所以就成為一個法則。他還是訴諸於一個人人「內心」都有的普遍主體，這個普遍主體可以認識到像是幾何學或數學法則那麼普遍的法則，從而可以認識法則「就像」幾何中的直線、直角、平均區分那樣子（現在誰還會拿幾何跟法律來比較？）。只是說要論證這個普遍主體，代價就是在眼睛看得到的東西之外、之內、之前、之後、之上、之下建立一個無法感知（眼睛看不見的）但是可以認識（透過思辨）的東西來把每個可以被知覺到的個體給連結起來。康德式的方案是普遍主體，李斯特式的方案可能就不是主體而是利益法則引導下的行為。會不會因為是這樣而導致李斯特的罪責理論不穩定呢（但也是因為責任問題不是重點）？但我發現講到現在一直沒有觸及的、也是原Po可能比較關注的，就是以上所有的國家理論也好、社會理論也好、主體理論也好，全部都是「成人」理論。也就是說所有在這裡面出現的人、個體、主體都是成年人。這也就是星宿派豬狗流之全刑事法學的特長所在：少年的存在與少年在刑事法上的地位的問題，是普通刑法學的邊界問題。所以一開始就必須面對：少事上的少年是什麼樣的存在，是人、是半個人、或者不是人這一類的問題。而這也就使得之前所提到的政治理論問題重要性降低，而迫使我們最後必須轉向維根斯坦提的一個根本問題：如果進入人類社會等於全盤接受一套成規，像是進入一個棋局而全盤接受規則、無法討價還價說這個棋子為什麼不能那樣走的話，那麼人究竟怎樣進入社會與接受成規這樣的問題。 -- 狄馬喬即使被三振了，也是很好看的。 --Ted Williams -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 193.52.24.125 ※ 編輯: Androgyne 來自: 193.52.24.125 (05/18 17:47)

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