Fw: [爆卦] 看穿國王的新衣─服貿協定的法律辯正

看板FuMouDiscuss作者weebee (迷戀太陽)時間10年前 (2014/04/03 11:58)推噓4(4推 0噓 0→)

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※ [本文轉錄自 Gossiping 看板 #1JFDi6dj ] 針對馬英九說的結婚以後還可以離婚，有法律人出來打馬英九的臉了！如果懂一點法律的人可以仔細看看這巴掌打得有多響！或是以下已經幫大家畫好重點～請大家一起來打馬的臉！ -- 專家評析：看穿國王的新衣─服貿協定的法律辨正宋承恩 2014年04月03日 05:59 全文網址: 專家評析：看穿國王的新衣─服貿協定的法律辨正-風傳媒 http://goo.gl/86mVvf 服貿思辯的貢獻之一，是大幅提高了國人對法律論辯的興趣。為了確保資訊的正確性，避免真誠求知的心靈受到表面華麗但終究是錯謬的資訊誤導，有必要提出辯正。對知識份子而言，「資訊受到扭曲，辨正就是義務」。也許黑色島國的上空，有朝一日會因為正直與純真的求知，而顯露些許曙光。 1、服貿協定是ECFA的一部分這一派說法，在現在的辯論中，被「靈活」運用在兩個方面：一是正當化服貿協定及與中國大陸依據ECFA 的後續談判：言下之意是，按照ECFA所立下的規劃，續談服貿本來就是該作的，現在無法與國人重開與中國大陸經貿交流是否應該調整的辯論。第二個，法律技術面的用法是：既然ECFA已經由國會通過，相當程度上已取得民主政體下的「授權」，那麼，作為後續協定的服貿，應該不必再通過國會審查。這第二個論點，結合對大法官釋字第329號解釋的誤解（兩岸條例非國際條約：事實上329號解釋從未如此說），及對兩岸人民關係條例第5條第2項的運用（服貿協定不渉及修法），產生了行政院最初以「備查案」送服貿，經朝野協商應逐條審查並表決，但因缺乏依據而強依立法院職權行使法第61 條視服貿為行政命令，終至張慶忠召委的30秒通過服貿案。不明所以的法律見解對法治的破壞力，赤裸裸地展開在我們眼前。問題是，服貿協定真的是ECFA的「一部分」嗎？這個說法如果能夠成立，只限於兩岸在ECFA所作的承諾，完全無法影響服貿協定作為一項條約的事實。「一部分」說法的依據，是ECFA第二章下所列的就貨貿、服貿、及投資的合作意願。ECFA 第4條說：「雙方同意……就服務貿易協議展開磋商，並儘速完成。」在ECFA此一框架性協定中，此類規定最多僅使雙方負擔展開磋商的義務(duty to negotiate)，雙方並無達成協議的義務。展開磋商的義務在框架性公約中，所見多有，例如聯合國氣候變遷公約，在1992 年協商時，對於各國減排溫室氣體的具體義務，並未展開協商，僅說各國應致力於此，在多年努力下遂有了嗣後的京都議定書(KP)。有人據此否定KP的條約性質嗎？沒有。此類運用框架性公約結合議定書的例子，不論在環境保護、海洋排放乃至貿易等領域，例子不勝枚舉。一項文件的是否為條約，要以約文用語、締約方意思，特別是規定條約生命的最終條款(final clauses)綜合判斷。就此而言，服貿協定與ECFA的生效條款是一致的，皆言「本協議簽署後，雙方應各自完成相關程序…」。那麼，為什麼ECFA是準條約而服貿協定僅相當於行政命令？ 2、服貿協定的煞車機制足夠保障台灣的利益馬總統在4月1日洋洋灑灑列舉的六大煞車機制，說服貿簽下去像結婚，可以離婚。我們不妨逐項來看看這六項機制，是否提供了足夠的彈性調整空間。首先，第八條緊急磋商在一方的服務業因服貿實施產生實質性負面影響是，得要求與另一方進行磋商。依該條，對方並沒有義務要答應進行磋商，更遑論同意你所提出的解決方案。第 17條承諾表的修改要生效後三年才能作，且對方可要求磋商。磋商後提出修改的一方是要提供補償性調整的，而且「調整後結果不得低於磋商前特定承諾的總體開放水準」。這並不是白吃的午餐，也使目前談出來的總體開放水準極端重要。另外，雙方不能同意時，可依照第20條爭端解決程序解決，問題是服貿第20條僅說有關服貿的爭議「應依照ECFA第10條處理」。ECFA第10條說什麼呢？說雙方應儘速就爭端解決機制進行磋商並達成協議。而目前達成協議了嗎？沒有！也就是說服貿協定第20條及第17條的規定最終根本是空的，什麼救濟管道都沒有。筆者處理過為數不少的條約，老實說沒見過爭端解決機制尚未談定就能簽約的。兩岸經貿合作的大膽冒進，令人咋舌。第19條「檢視」，條文就更奇怪了：雙方「可」每年召開會議檢視服貿協定。也就是可以開會談談，並非強制性的檢討。檢視的結果是什麼？不知道。對照紐西蘭／中國大陸的FTA，強制要求在生效兩年時進行總「檢討」(review)，而且據此在2010年出了一本長達44頁的詳細報告。第 23條修約要雙方合意，不是單方面想修就修得成的。第11條就「例外」的規定，不但簡陋，而且非常拗口：本協議的任何規定不得解釋為妨礙一方採取或維持WTO GATS規則相一致的例外措施。意思就是指向GATS的例外措施，包括第 14 條bis的國家安全例外措施。在WTO法上，國家安全例外措施是有名的難用，用到的例子成功的不多。正因為如此，紐西蘭／中國大陸的FTA對於例外措施有專章七個條文的規定，不但明確化可能使用的情形，還將紐西蘭對少數毛利民族的優惠措施也納了進來。相較而言，服貿裡一條沒人看得懂的條文，如何使用？ ECFA協議的第16條的終止條款應該是不能用在服貿的。而服貿本身並沒有終止條款。總的來說，如果上面六項算彈性機制的話，這些條文的簡陋程度，不忍卒睹。其實，兩岸間的各項協議，規範密度都是非常低，極為粗糙的。日後兩岸協定締結的內國法制建立之後，這樣的條文，如何承載民主政體的透明監督與彈性調整需求？請告訴我，類似經濟規模的紐西蘭為何能與中國大陸談出一個擲地有聲的FTA，而台灣不能？這件事情不是不能，而是看經貿官員及領袖有沒有對外的遠見與決心，再來談對內的溝通與說服。那麼，馬總統對目前服貿版本的信心，來自何處？是因為沒有國際法的專業？缺乏幕僚的協助？還是有說不出口的原因？在深沈的沈痛之下，本文已無力判斷。＊作者為英國牛津大學國際法博士候選人／曾多次參與對外談判，並協助條約生效工作 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 36.232.94.56 ※ 文章網址: http://www.ptt.cc/bbs/Gossiping/M.1396497158.A.9ED.html

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ※ 轉錄者: weebee (36.232.94.56), 04/03/2014 11:58:07 ※ 編輯: weebee (36.232.94.56), 04/03/2014 11:58:20

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