Re: [請益] 通姦除罪化
討論已經離通姦除罪化越來越遠，沒有直接的關連了。但是裡面有些可談的
法哲學問題。我本想先點出一點讓我覺得奇怪之處，一些「症狀」，然後試
著談法律人的思維模式與一般人相比有著巨大的差異，導致討論時開始雞同
鴨講。不過，抓完那些症狀我已經沒有餘勇了，況且與本版主旨不合，於是
暫且擱置。同時我看到A1Yoshi似乎也提到這個問題，決定還是先把寫下的
部分先貼出來。
※ 引述《gwenlin (want another try)》之銘言：
: ※ 引述《A1Yoshi (我是妖西)》之銘言：
: : 聽起來有點怪。要讓它變得比較合理，好像我們應該把「過失」至少分成兩類：
: : 一類姑且就叫它「刑法過失」，而另一類就叫它「民法過失」。
: : 但，到底這兩類過失的差別在哪兒？
: : 不要忘了，之所以會在某些情況互相援引，拿你這裡舉的例子來說，就是因為
: : 「過失」就是「過失」，就是種犯錯，甚至是種罪。
: : 坐牢是因為某人做了某錯事；罰錢也是因為某人做了某錯事。
: 民法上的過失跟刑法上的過失的確是不一樣的，
: 「做錯事」這個講法實在太含混，
: 硬要拿「犯錯」來一併描述刑法上的過失跟民法上的過失，實在不適合。
: 一個行為成立刑法上的過失或民法上的過失固然都是「違法」，
: 但因為民法跟刑法設定「過失」所欲達成的目的本來就不一樣，所以這兩種過失不同。
以目的區分概念的差別這好像沒有問題。茶杯用來盛水，飯碗用來盛飯，
目的不同，所以杯子跟飯碗有差別。這樣也許ok。但是，它們都是不漏水
的容器，對吧？所以，當你朋友拿碗喝水，假設你學過某種餐桌禮儀，因
此你跟說：你應該拿茶杯喝水。他回你說：「這有什麼差別呢？我都可以
喝到水啊！」你至多會跟他說：你拿的那個不是我們在飯桌上用來喝水的
。你也可以進一步認為，你這朋友沒有遵守餐桌禮儀、不禮貌。但是這種
時候不會說：因為茶杯是盛水的，飯碗是盛飯的，兩個目的不同，所以茶
杯和飯碗對你這位朋友來說也應該是不同的東西，因為他們本來就不同。
他喝到水了，而且他不論用茶杯還是飯碗都可以喝到水，不是嗎？茶杯和
飯碗就其為不漏水的容器來說是一樣的。
這跟我們這裡談的「過失」有什麼關係？在我看來，A1Yoshi並沒有受過
法學訓練，他要談的也不會是民法上與刑法上談到過失時有什麼差別。他
提到「做錯事」只是在說，不管要不要區分民法上的過失與刑法上的過失
，這都是在說存在一個事由讓我們能要求行為人承擔其行為的後果。從這
點來說民法上的過失與刑法上的過失並沒有什麼不同。因此他說「坐牢是
因為某人做了某錯事；罰錢也是因為某人做了某錯事。」作為一種對行為
的回應，以及對這個行為是什麼樣的行為的定性來說，民法與刑法原則上
都要求一些行為者的主觀要件。
何況，刑法上的過失與民法上的過失真的是兩種概念嗎？在ocean26那篇，
他談的似乎是刑事案件與民事案件對過失此一主觀構成要件或者歸責條件
，要「證明」其存在時要求的程度不同。但這不會影響「法律裡的過失是
指『應注意、能注意而未注意』」此陳述正確與否。在兩種討論程序中，
對 X存在與否所要求的證明條件不同，這並不能說明在這兩個程序裡談到
的 X不是同一概念（雖然也還不能因此就說明這兩個就會是一樣的概念）
；在我看來民法與刑法既然都是用「過失」兩個字，通常也都是指行為者
對於自己行為主觀的認識狀態，覺得似乎沒有很好的理由說這兩個都指某
種主觀認識狀態的概念不是同樣的概念（我並不排除某些法律規定裡用「
過失」兩字時所指的可能不是那種可歸責的主觀認識狀態）。我覺得比較好
的說法是同樣是過失，因為兩種審判程序不同，因此在應用上此概念會與
其他不同的概念、規範一同使用。不同之處是概念的應用不同，不是概念
本身不同。於是，哪天我們對於「過失」一詞的理解不再是「應注意、能
注意而未注意」，而是，假設說，「放任行為結果發生」，這的確可能在
民事審判與刑事審判裡都產生影響：證明行為人有過失，證明的對象不再
是他對行為結果有無預見可能，而是要具體證明他主觀上有某種對行為後
果不在乎的意識，不論是刑事案件還是民事案件。白話點說，要講民法與
刑法的「過失」是不一樣的，要說明這兩種審判程序中要證明的對象是不
一樣的才行，而不是「因為兩種審判程序目的不同所以兩者對過失的『證
立條件』不同。」
: 刑罰的目的或原則在於「對犯錯的制裁」，
: 給你教訓，讓你知道不要這樣做，也讓別人知道不可以這樣做。
: 刑法規範多少是帶有道德意味的，刑法的制裁也有道德規訓意義，
: 我的意思並非支持將純粹的道德條目引入法律，
: 我只是說刑罰的道德譴責意義勝過其他種類的國家裁罰。
我會認為前面這五行我都可以勉強同意，雖然可以說的更好一點：刑法規
範所規定的事項，從經驗上觀察來看，多是直接涉及行為應該做或不應該
做的規範，因為「應不應該做某行為」是個道德判斷，依刑法規範做出的
判斷「常常會讓我們覺得」它似乎也是基於某些道德理由。或者說，依據
法律做出的判斷常常也要「聲稱」這是道德判斷，才會讓普通人感到有說
服力。
但是，如果我這樣解讀的話，不僅僅是刑法，其實民法也是如此啊？對於
「應不應該欠錢不還」的判斷也是個道德判斷，所以對一般人來說，民事
審判判決的結果「也常常讓這些一般人覺得」它是基於某種道德理由而來
的判斷。
但是下面這句我覺得就有問題了：
: 刑法上認定犯法與否，就是在判斷行為「對錯」，這個所謂「對錯」是參有道德考量的。
: 也因此我們有阻卻違法事由，認為在某些情況下縱使侵害他人法益，仍是「對」的。
刑法判斷的是行為是否不法。這個不法，如果參有道德考量的話，這會是
說法官運用法律判斷是否不法也要考量道德上對錯與否來判案。我並非反
對法官身為一個人也該服從道德規範，所以他在判案這個行為也該服從道
德規範，我想說的是就適用法律這點來說，不論是民法還是刑法，不論是
法官還是平常人，其實根本沒什麼不同，因為本來就是一堆規範列在那邊
，人用推理能力去運用這些規範。頂多是法官、律師、學過法律的人，或
許因為其經驗或者對規範的熟悉會比平常人更能推理得出正確的法律適用
。適用法律就是適用法律，沒有什麼「道德的」法律適用，頂多只有根據
道德規範決定是否要適用法律規定。如果你沒有法律上認可的原因，從你
朋友那邊拿了一筆錢，你朋友應用民法不當得利的規定要你得把錢吐出來
，這同樣是有個法律規範在跟你說這種情況下你「應該」要把錢還出來，
否則你的行為是「不合法」的。這與刑法案件，比如說，你殺了人，因為
有個刑法殺人罪規定的「不法」樣態，這個符合該樣態的行為是不合法的
，所以你「不應該」殺人，在我看來這兩者就規範行為這一點來說沒什麼
不同，都不必要什麼道德考量介入就能對不法與否判斷。
也就是說，不論是民法還是刑法，不論在某案件中使用或者不使用某一法
律規範來論證判決，這裡有著「如此適用是否符合法律規定」以及「如此
適用合不合乎道德」，兩種不同的問題。當然，如果有點sense的話，讀
者應該會看出來我在法概念論上的看法，是非常強烈的法實證主義。持這
樣看法的理由有很多，我不需要在這裡說明，我只想提一點：如果很明顯
地法律是我們可以對之做道德批評的對象，當我們把法律與道德考量混在
一起，我們要以什麼為基礎批評法律？更重要的，我們憑什麼認為訂立這
些法律的立法委員以及適用這些法律的法官、律師、法律人，在道德上比
起一般人懂得更多、做得更好，所以他們訂立、適用這些法律所帶有的考
量真的是「道德的」考量？又為什麼道德敗壞的立法委員、法官、律師、
法律人就不能訂出「有效的」法律與正確適用這些法律？
我感覺到典型的法律人陳述裡，特別是關於刑法的陳述裡，有種典型的迷
思：法律是最小限度的道德。實際上法律的要求可以是非常不道德的，而
且判斷是否正確適用（此不道德的）法律也不是以道德考量來判斷的。理
想上，應該是「客觀、普遍的最小限度道德應該要成為法律」才對。至於
有沒有這種「客觀、普遍的最小限度道德」，這是另一個問題了。我想這
會比較符合前面ocean26所說的：不要拿某法律規定存在來證明其合理與否
。通姦要除罪，理由應該是要說明，「這並不在我們要求一個人在社會生
活裡應該遵守的最小限度道德的範圍內，就算是，也不一定需要用刑法的
罪與刑來要求違反所需負的責任。」
: 但民法制定「過失」的目的跟刑法不一樣呀，
: 民法的過失乃用在侵權行為的判斷上，縱然語句上也用「過失」，也用「侵害權利」，
: 但現在法學界早就不認為民法侵權行為規範的功能跟刑法一樣了。
: 侵權行為更重要的功能在於風險的分配，損失的補償，而不是行為的譴責與制裁，
: 侵權行為的「處罰」手段也不是充滿規訓意味的「懲罰」，
: 而是必須賠錢，必須恢復原狀（返回事物或利益原本的狀態），
: 所以一旦有人的利益或權利被侵害，造成損失，
: 民法比較在乎「由誰來填補損害」較為恰當，而且這個恰當的考量跟刑法也不同，
: 考量的重點未必是誰犯的錯比較嚴重，甚至可以考量誰比較有錢、比較有能力填補損害。
: 民法關心的是「損害填補」，填補給受侵害的一方，不是去制裁別人行為。
: 也因此即便是沒有犯錯的人，
: 在民法上也可能因為他比較有錢而且跟損害發生有某種連結關係，仍然要承擔賠償責任。
: 例如民法188條第二項，雇用人即使在監督上沒有任何疏忽，法院也是可以叫他賠償的。
但是這不正是在說明「某些」民法規定對於歸責與否「不再」要求以過失為
事由嗎？這並沒有說明那個不再被要求的條件不是「過失」啊，不是嗎？雇
用人監督上沒有疏忽也該賠償，不就是無「過失」責任嗎？
: 雖然我也知道妖西概略的說「同樣是做錯事」意思是什麼，
: 也明白他認為國家不管透過民法刑法行政法，其實總是在彰顯同一套價值秩序標準，
: 它對人民的作用也必然交錯無法獨立。
: 但按照我自己學習法律以來的理解，
: 國家透過各種法律建立起來的整體價值秩序固然必須統一、一致，
: 但不代表裡面不能有細部的功能上、層次上的區別吧？
: 所以說民法跟刑法，當然可以基於不同的目的，對同一個行為做出不同評價啊？
: 這樣的內部區分，跟整體的一致性應該沒有衝突。
這裡沒有人反對，妖西也沒有質疑這點吧？他提出疑問的地方，是在
「同樣是法律而只在『分類上』不同的體系，例如民法與刑法因其分類
的基準而不同（也就是ocean26、gwenlin等等法律人一直解釋的「目的
」不同），既然它們對於人民的行為所做的要求應該是要一致的，何以
在某一體系裡因判斷基礎改變而得出的不同判斷，從而對人民的行為作
出與先前不同的要求，這不會影響到其他的體系對同樣的人民的行為需
要相應做出與其一致的判斷？又何以這些要求的改變不會影響原本既存
的行為模式？」
概念上，當然可能有影響，有相應的改變的可能啊！但是實際上有沒有、
會不會發生改變、其他法律體系的哪些部分改變了或者需要改變，這些
要一件一件去研究回答：票據犯規定廢止並沒有影響票據通行的秩序，
這個沒有經驗性的研究不會知道的。同樣的，通姦罪若除罪會不會影響
一般人對與配偶以外的人性交這種事的道德態度，這也是個可以作經驗
性研究的問題。
當然，妖西還是有把法律的目的與道德連接在一起的傾向或者直覺，例
如他的宣稱：
「民法和刑法呢？一樣有重疊之處：兩者都以伸張某種正義或維護某
種道德原則為目的。」
這個不獨他有這種直覺，我看來大部分的人也都有這種直覺。我認為
應該要說「法律，不管是刑法民法還是什麼法，都有能力作為伸張某
種正義或道德原則的工具（同時也可能是某種為惡的工具）」才對。
: 如果人民搞不清楚這種區別，那也不表示我們就要放棄這種功能性的區分，
: 而是必須從法律的制定、適用上強化兩者不同的概念與功能，
: 而非盲目拉近兩套法律判斷違法與否的標準。
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