Re: [問題] 申論可能的進步空間消失
※ 引述《Brahama (巴拉哈瑪)》之銘言：
: [問題] 應考資格、各種國考疑難雜症等，以有正確作法、答案者為主
: (不包括書裡的疑問)。若問題如人生規劃、讀書計畫等，無一
: 定作法、答案者，請用閒聊選項。
: 小弟廢材，國立碩士冷門所畢業，於去年11月全職投入移民三等考試，沒有補習，有幸通
: 過一試(正取80/排名98)，觀察幾位上榜者的成績後，認為我是因為糟糕至極的申論能力
: (特別是法科)讓我無能正取，例如滿分50的刑事法申論(刑訴+刑法)我只拿7分，行政法申
: 論我也只拿10來分，英文再花了很多時間準備的前提下，也爛的跟x一樣只高了均標1分，
: 靠高分的選擇分數才撐過。
: 原本決定不再投入考試了，但這個月找工作的經驗非常不順遂，加上今日收到的最終成績
: 單，在二試增額與體測有考生未過的情況下，我只差了0.24分就能夠正取，心情上就好像
: 肚子被人猫了一拳，很痛，但叫也叫不出來，更也不甘心如此，所以目前想認真評估一年
: 再考的可能(但這次為也許兼職...但適合工作可遇不可求)。
: 想請教眾板友的問題有二：
: 一、申論部分我過去準備的方式都是看解題書，然後把各種題型架構化，想說再面對類似
: 問題下就可以用這個架構去回答，然而結果看來這方法只是我的一廂情願，或者可能是我
: 的"架構化"是失敗的，想請問若我再考，針對法科我參加申論寫作班，不知道以板上諸位
: 前輩的經驗來看，這樣進步的空間大嗎，或者還有其他讓申論進步的方法。
: 二、這個問題似乎極為仰賴個人判斷，但還是很想聽聽他人的意見。聽聞明年有移民二等
: 的考試，這對我來說極具吸引力，但根據上述考試分數的分析，很明顯的我比較擅長選擇
: 題，所以若選擇全申論的二等考試將更仰賴未來申論可能的進步空間，但二等對我而言的
: 優勢又有 1.不考我最弱的科目刑事法 2.英文比重相對三等低，也沒有須達均標的特殊規
: 定，對此其實我非常猶豫要繼續選擇二等還是三等。
: 先感謝大家閱讀此篇貼文，謝謝
小弟在法研所，目前是司律考生，最近放榜的考試有幸拿到二位數的名次，就個人心得野人獻曝一番
首先就法科而言，法律是「抽象化」的玩意兒，而考題則是「具體化」的事件
我們在考卷上做的就是怎麼把抽象的東西寫進實體的東西裡
也就是學校會教的三段論，從抽象到具體的「涵攝」方法
因此要寫好這種題目，就有三個重點
第一個是抽象層次，「如何提出抽象的前提」
第二個是具體層次，「如何處理具體的事件」
第三個則是最重要的，「怎麼把抽象前提適用進具體事實」
戲謔一點的比喻的話，第一點叫做話唬爛，第二點叫做講故事
第三點則是講一個唬爛的故事。
具體說明我們處理的方式。
抽象前提這件層次要求的是提出一個「一般原理原則」
他可能是法條，因此你會寫「按民法第幾條規定，XXXXXXXXX；又依同法第幾條規定，YYYYYY...」
他可能是一個法理，你會寫「所謂罪刑法定主義，係指XXXXXXXXX，刑法第1條有明文」
他可能是一個爭議，你會寫「一部請求在民事程序上得否准許，法無明文。依XXXXXXX，惟YYYYYYY...」
把前提界定清楚的意義在於涵攝的方便，具體而言就是篩選出重要的事實為何
舉例而言，假如我們今天處理一個「因醫療糾紛導致病患受傷害」的事件，題目問「病患應如何主張權利」
這時我們會先想到損害賠償請求權。進一步就是有哪些法條可以適用？涵攝時會牽涉哪些事實？
第一點是契約，可能主張第227條第1項，這裡會面臨的包括：
1. 契約相對人是誰？對於非契約相對人可以主張契約權利嗎？
2. 債務人是否依債之本旨為給付？債之本旨的內涵為何？
3. 債務人是否可歸責？可歸責性怎麼判斷？由誰負舉證責任？
第二點是侵權，可能主張第184條1項前段。這六大要件是否都沒問題？
1. 加害行為與損害的因果關係有沒有問題？
2. 醫師是否有過失？由誰舉證？要不要處理舉證責任調整的問題？
3. 損害的範圍為何？
還沒完，後續還可以有第188條的討論(對醫院主張連帶)，消保法的討論(醫療適用消保法嗎?)
但很明顯的，這樣絕對寫不完。因此考生的第一個基本功就是抓出題目中要處理的爭點為何
這個能力需要練習，也吃經驗，但絕對是工作上提高效率的基本技術
比如題目問「被害人得否請求損害賠償」這種比較寬的問法，就盡可能把所有的請求權都帶到
比如題目問「當事人間法律關係為何」，那除了上面以外，還要處理醫院得向醫師求償的問題(第188條3項)
第二個層次關於處理具體事件，白話而言就是弄清楚事實
在寫考卷的時候這個層次不會遇到太多的問題，最重要的工作就是把故事說得合理、流暢
記得我們在前面已經處理過大前提了嗎？
我們已經提出過「債務人為不完全給付致債權人受損時負損害賠償責任；因故意或過失不法侵害他人權利者亦同。而侵權行為人之僱用人倘未盡指揮監督義務，負連帶責任。」
這裡就是把事實處理好而已。把我們所有的資訊整理成符合大前提的樣子
「甲乙之間有醫療契約之存在，乙竟在履行契約時因可歸責於其之事由而精神不濟，致甲受有損害」
「乙因過失而未消毒醫療器材，而在診療過程中致甲受細菌感染，引發身體健康之損害」
「乙在丙之指揮監督下為其履行醫療契約，顯為丙之僱用人，丙又未能舉證其指揮監督無過失之情事」
最重要的問題就是，涵攝上會在哪裡遇到問題？大部分的問題不會像前面三句話這麼單純
比如題目提到「醫院堅稱醫師非其僱員，兩者間僅為承攬關係」，那問題就是188條上侵權行為人與雇主間的關係，
學說上有什麼不同主張？實務怎麼認定？你自己怎麼認定？這就是一個爭點
比如題目提到「醫師表示一切均依醫療常規，且病患所受傷害為其自身病症所衍生」
那他抗辯的就是兩個，第一個是未違反注意義務(有無過失)，，第二個是損害與侵權行為無關(無因果關係)
如何發現爭點的所在就是考卷撰寫上最重要的功夫
因此以這裡的例子為例，寫起來的架構大概會像：
（一）甲可能得對乙、丙主張損害賠償請求權，涉及下述問題：
1.乙依民法第184條1項應負損害賠償責任：
1.1.乙執行手術時有過失：
1.2.甲所受傷害與乙之行為有因果關係：
2.丙依民法第188條1項應負損害賠償責任：
2.1.乙與丙有僱傭關係存在：
2.2.丙無舉證免責之事由：
3.丙依民法第227-1條應負損害賠償責任
3.1.丙為醫療契約相對人：
3.2.乙之過失視為丙之過失：
4.競合關係
5.小結
撰寫的重點在於抓出會造成爭議的事實。哪些事實爭議會產生影響，端視提出的大前提
明眼人也發現了，這在做的其實就是民訴上談的舉證責任理論
「主張權利存在之人，就權利要件事實負舉證責任」
我們在主張什麼權利？這就是大前提
權利要件是哪些？這就是大前提的各個構成要件，進一步去對應他所關乎的事實
民法的撰寫是相對簡單的，因為老師們發展出了請求權基礎體系這一套東西
因此抓出請求權基礎，拆解構成要件，分析爭點，套用事實，提出結論
一個簡單的案例解析架構大致是如此
因此我們拿到考卷的當下，在審題中必須做的事情就是：
1. 題目問什麼？這會影響我們選擇什麼樣的大前提
2. 爭點在哪裡？仔細觀察哪些事實會影響大前提的構成要件證立
當題目提到「醫師一切診療均依據醫療常規」時，就是在說行為人沒有過失
當題目提到「患者係死於本身的既存病症，而非診療行為」時，就是在說不具備因果關係
那這就是我們要去深入分析的部分
無爭議的事實，在確保論述完整的情況下必須帶到，但不必多談
比如病患死亡，只要沒爭議，就不必去談腦死說、心死說、瞳孔放大說什麼的理論
下面談一些進階的寫作技巧
有時候我們會面臨一種情況，某個爭議存在正反的不同見解，而且會導致結果完全相反
舉例而言，證交法第150條禁止上市股票的場外交易，但未提到上櫃股票是否包含在內
如果今天題目拿上櫃股票出來問，那麼選擇肯定或否定說均無不可
但要注意的是有沒有延伸的問題
比如題目還牽涉了場外移轉的上櫃股票，受讓人又進一步與第三人進行交易，第三人又與第四人交易，而第三第四人間又發生了交易上的爭執
這時候要處理股票所有權的話，我們就得回頭來看
假如我們否定上櫃股票有場外交易禁止的適用，那麼移轉就是適法的，後面就沒戲唱了
但若我們前面採取肯定見解，也就是認為上櫃股票同受場外交易禁止的限制的話
那麼下一個問題就變成違法移轉的效力如何？有效還是無效？或者適用善意取得？
假如時間充足，且採取哪一種見解都不違反題旨的情況下
採取第二種寫法可以觸及更多的爭點，並展現考生的能力
有助於拿到更好的分數
其次是版面如何簡潔
比如在刑法的考試裡，最基本的寫法是這樣的：
（一）甲XXX的行為，可能構成Y罪：
1.構成要件：
2.違法性：
3.罪責：
4.小結:
寫一次還好，要是一個題目牽涉五六個罪名，這樣寫就會極浪費時間
這裡推薦各位仔細閱讀民訴法爭點整理的文獻，熟悉「提出公因數」的技巧
舉例而言，刑法上強盜罪與擄人勒贖罪的區分有重大的不同見解
要分開寫兩條罪名，然後否定一個肯定一個也可以
但若要表現自己的問題意識，也可能這樣寫：
（一）甲XXX的行為應如何評價，說明如下：
1.構成要件的選擇：在此論述328與347的爭議
2.甲違法且有責，成立本罪
就可以用比較簡單的方式處理
同時為了展現自己的問題意識，可以考慮在審題的同時完成爭點整理
並直接將爭點寫在分項標題上，而非爭點的部分就在最前面的事實，或最後面的涵攝帶過
比如一個刑訴的題目問到配偶找徵信社違法抓姦，所取得的錄影帶證據能力如何？
可以嘗試這樣寫：
（一）系爭影帶有無證據能力，涉及以下問題：
1.刑訴法對於證據禁止的規範與其意旨：
2.私人違法取證有無刑訴法的適用：
3.取證過程不符自主性證據排除之要件：
4.小結
可以清楚的在標題上將涉及的爭議講清楚。
最後則是不會寫的題目該怎麼處理。
首先是跳過他，將需要較長思考時間的放在最後才寫。如果你確認自己真的不會
不會寫有幾種情況，第一是找不到問題意識，第二個是找出來了，卻不會分析
第一個比較麻煩，可以選擇從問號開始思考，如果是民事題，「當事人得主張何權利」
依據契類無物不侵它的順序，去找尋可用的請求權基礎，進而發現爭點所在
刑事題，實體法問題從犯罪結果或所生損害的法益範圍，回溯到相關罪章去找罪名
程序法問題，依據階段去找問題，例如發覺犯罪前-偵查-起訴-審判-救濟-特別救濟-執行
去找尋事實在哪一個程序階段，進而去思考該階段會涉及的問題
類似這樣的思維，不會寫也只好從頭開始推了。
結論上，這是個人的答卷經驗，供各位參考
坊間出版社有很多的參考書，各位若有需要當然可以參考
不過答題方式說穿了就是邏輯與經驗，建立起自己的方法論才能解決新問題
我個人不太欣賞抄解題書、背答題結構的方法，這樣的訓練絕對是禁不起考驗的
法學本身就不是容易的科目，事實上它的複雜在於事實與規範的多變
但它的簡單同樣在於：法學是一門有邏輯的科學
因此建立紮實的邏輯我認為比什麼都重要
國考是一個極度重視運氣的過程，也有很多人靠著死背與強運通過考試
當然法科不是對每個人的重要性都這麼高
只是如果所屬的類科是以法律為本行的，或者已經多年嘗試仍考不上的
小弟建議可以從頭檢視自己的方法學如何，有自己的一套才是王道
一些經驗供參
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