Re: [考題] 99年一般行政行政法申論裁量問題
(前文恕刪)
這是100林清老師的解法，關於您所說的裁量萎縮至零，內有提及，你可以看看：
[擬答]：
乙人民請求工務局處理，僅以去函警告甲人民，對於該機關應為行政處置而不作為，
其裁量判斷顯有違誤之處，乙不服當可依行政訴訟及國家賠償法，提起救濟。
(一)工務局之處置是否合法
行政機關對於乙人民之申請，認有倒塌壓垮乙房屋之虞，行政機關雖有依職權裁量
之權限，惟僅以災後重建工作繁重，對私人建築不便插手為理由，僅以去函警告甲
，其處置並不合法，其理由如下：
1. 首先，依行政機關的裁量權限，行政機督關有「合義務性之裁量」之拘束。
行政機關對於乙人民之請求，而竟以警告之事實行為，而不採取積極性之處置
作為，而構成違法性之怠於執行職務。
2. 其次，依行政執行法第36條之規定，行政機關為阻止犯罪，危害之發生，或者
避免急迫之危害，得為即時強制之必要處置。該工務機關並未依法實施即時強
制，故有違法之虞。
3. 再其次，行政機關雖有裁量之選擇權限，但遇有特殊事實關係，其裁量權限僅
剩某種法律效果時，即所謂「裁量萎縮至零」，而又有認知錯誤，即構成裁量
之瑕疵。
4. 依大法官釋字469號解釋，行政機關對特定事件有作為義務，已無作為或不作為
之裁量餘地，猶因故意或過失，而竟不作為者，構成國賠法第二條怠於執行職
務之損害賠償責任。
(二)乙人民如有不服之救濟途徑
人民向工務機關提出申請，而僅以去函警告，而並未拆除大型廣告看板，乙人民之
救濟有下列途徑：
1.就行政爭訟途徑而言，乙人民請求工務機關拆除廣告看板，而竟不作為。乙人民
究應提起一般給付之訴，抑或課予義務訴訟？國內學者存有不同見解：
(1) 提起一般給付訴訟者，因乙人民請求行政機關拆除該廣告看板，係要求行政
機關給付一定之事實行為(行政處分以外之非財產上給付)，「即時強制」
(行政執行法第36、39條)措施，對物為一定之處置(拆除)，並非要求行政機
關作為一定內容之行政處分，故應依行政訴訟法第8條之規定，提起一般給付
之訴。
(2) 提起課予義務訴訟者，因乙人民請求行政機關拆除廣告看板之即時強制，有
學者認為即時強制之措拖，係行政機關單方對待特定，具體事件之決定或處
置，對外直接發生法律效果(釋字423號，行政法92條)之行政處分。故乙應
依行政訴訟法第5條第1項之規定，提起訴願後，再向高等行政法院，提起課
予義務訴訟(怠為處分之訴)。
2.就國家賠償而言，乙人民得依國家賠償法第2條2項之規定，以公務員怠於執行職
務而有損害，請求國家賠償(釋字469號解釋)。
3.當然乙人民亦得依行政訴訟法第7條之規定於行政訴訟之同一程序中，合併請求
損害賠償。
老師是認為兩個都寫才對，而分數才會高~ 但寫一個也算對。
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