[新聞] 寄養家庭爸爸安置2少女竟叫1女拍攝他與另1女性愛

看板sex作者laptic (靜夜聖林彼岸花)時間3年前 (2020/11/27 12:46)推噓-2(4推 6噓 3→)

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https://udn.com/news/story/7317/5047375 2020-11-27 06:49 聯合報 / 記者白錫鏗／台中即時報導寄養家庭爸爸阿雄（化名）2年前安置少女小香、小秋，利誘2少女與他發生性關係，經小香同意，小秋予以拒絕，前年農曆春節期間，阿雄在住處與小香嘿咻，小秋則在旁拍攝性愛過程，阿雄否認，但法官不採信，台中高分院依違反兒童及少年性剝削防制條例等罪從重判刑5年9月。可上訴。判決書指出，阿雄與妻子是經縣政府審查合格的寄養家庭。2016年3月間、2017年7 月間，縣政府先後安排15歲少女小香（化名）、14歲少女小秋（化名），在阿雄的住處接受寄養安置。 2018年2月10日，阿雄向少女小香表示想和她玩「身體接觸遊戲」，並誘以事成後將給予新台幣1000元為代價，經小香應允；並由小香轉達小秋，惟小秋因憶起生父告誡不能出賣自己身體換取金錢而拒絕。 2018年農曆春節期間，2少女隨同一家人返回老家過節，因小香於打包行李時漏未攜帶內衣褲，阿雄在農曆大年初一駕車載2女回住處，見機不可失，與少女小香發生性關係，還叫小秋持手機拍攝過程，事後給小香1000元，另給小秋200元。同日阿雄駕車載2女返老家時，出發前他猶在車內播放甫拍攝性交影片，給2女一同觀看，並旋即刪除，且給付小香1000元，另給小秋200元。2女所涉部分，另由少年法庭處理。案發後某日，小香將此事告訴友人，經友人告訴社工，社工回報縣政府社會處，經2名少女的主責社工於同日將2女帶離阿雄寄養家庭另行安置，繼而於同年7 月16日通報警方處理。阿雄辯稱「2名少女寄養在我家期間，曾有多次偷竊紀錄，我曾告誡她們如果再犯會報警處理，2女因此懷恨在心，而有這些不實指控」。法官不採信，予以重判。二審合議庭審酌，2名少女來自弱勢家庭，阿雄不僅未善盡寄養家庭職責，竟以金錢邀誘2 少女為性交易，幸經小秋拒絕，日後又命小秋在旁拍攝、觀賞他與小香性交過程，逾越界線犯下難為公眾容忍之惡行，有損於民眾對社政系統及寄養家庭制度之信賴度及公信力，從重判刑5年9月。 -- 註：臺灣高等法院臺中分院 109 年侵上訴字第 86 號刑事判決貳、本院認定犯罪事實所憑之證據一、訊據被告固坦承知悉A 女、B 女之年齡，且於前揭犯罪事實一之（二）所示於107 年農曆春節大年初一上午，因A 女漏未攜帶內衣褲，而駕車搭載A 女、B 女由雲林老家返回彰化和美鎮住處拿取衣物等情，惟矢口否認有何引誘使少年為有對價之性交行為（含既、未遂）、以他法使少年為性交以供人觀覽、拍攝少年為性交行為之電子訊號等犯行，辯稱：我只是單純搭載A 女回彰化拿衣服，也是A 女、B 女提議2 人要一起回去，我絕對沒有引誘A 女、B 女與我為性交易行為，況且我手機內根本沒有查到性交易過程之錄影檔案；至於警方在我電腦內所查獲之照片檔案，是因我當時不相信A 女與C 女有拍裸照，就請她們LINE給我，我再用手機存到電腦裡面，看完本來要刪除，結果忘記了；而A 女、B 女寄養在我家期間，曾有多次偷竊紀錄，我曾告誡她們如果再犯會報警處理，A 女、B 女因此懷恨在心而有這些不實指控云云。辯護意旨則以：證人A 女、B 女之證述前後不一，且有諸多瑕疵可指，亦乏補強證據相佐，參以卷內寄養紀錄資料所載，A 女、B 女曾有多次偷竊、說謊情事，其2 人證述之可信度偏低，自不能作為被告不利認定之唯一證據等語，為被告辯護。然查：（一）上開犯罪事實，業據證人即被害人A 女、B 女於偵查及原審審理時證稱綦詳，分述如下： 1.A 女部分： ⑴偵查中證稱：過年前某天我在和美玩電腦時，寄養家庭爸爸吳里長（即被告）有跟我說要玩肢體碰觸的遊戲，他當時說跟他玩這遊戲會有錢。我有問過B 女說吳里長玩肢體碰觸遊戲有錢，問她要不要，她跟我說不要，因我那時想存錢買東西就答應。過年時我與B 女跟吳里長、寄媽（即被告乙○○之妻蔡ＸＸ）還有她女兒，一起去吳里長的雲林鄉下老家，我跟寄媽說我的內在美（即內衣褲）忘了拿，放在和美，當時吳里長開車，就開得有點快，是因為他想玩肢體碰觸的遊戲。回彰化後我去拿內在美放在袋子，他拿完東西就來我們房間，我把自己的衣服脫掉，他盯著看我的裸體，一開始用嘴巴舔我的右耳，左邊的耳朵有沒有舔我不確定，再親我的嘴巴，又吸我的胸部乳頭，加上親、舔，還有舔我上廁所的地方。當時我躺在床上，他拿枕頭放在我的屁股那邊，然後他在我的前面，他是跪著，舔我上廁所的地方，後來他把他的香蕉（就是男生尿尿的地方）放到我的陰道裡，他射精在保險套裡。吳里長又叫B 女拿吳里長的手機錄那段畫面，錄完他有給我看，看完後就把那段畫面消滅掉，當天吳里長有給我1 千元，我後來有看到B 女手上拿著2 百元等語； ⑵原審審理時證稱：我在被告家裡寄養期間，被告曾說想跟我玩身體接觸遊戲，後來寄媽跟我說過年的時候要回去被告鄉下老家過一夜，整理行李的時候，我忘記準備我的內在美。那天晚上（應指除夕夜）發現我忘了帶，我跟寄媽說，寄媽說明天再回去拿。隔天被告載我和B 女回彰化和美家裡，下車後我去樓上拿我的內在美，被告也回他房間拿東西，然後被告就來我房間，當時B 女也在2 樓房間裡面。我記得被告在旁邊看著我脫衣服，衣服是我自己脫的，我脫完之後被告也跟著脫，接著他在我身上，先舔我耳朵，又親我嘴巴、脖子，再來又舔我胸部、下體，接著他用生殖器官放進到我性器官內，有戴保險套。過程中B 女都在床的角落那邊，被告就叫她拿著被告的手機錄影。後來我就拿到現金1 千元， B 女拿到多少我忘了。之後要回雲林在在車上還沒開車時，被告有播放手機內B 女剛錄的影片給我看，看完他說要刪掉。先前我陪B 女出去走走的時候，有問她要不要跟乙○○玩身體接觸遊戲，她說不要等語。 2.B 女部分： ⑴偵查中證稱：107年2月10日在和美運動公園時，A 女跟我講寄養家庭叔叔（指被告）提出要玩身體接觸遊戲，又說被告想要我們兩個同意跟他一起玩，所以A 女才會來徵求我的同意，A 女說跟他玩的話就給1 千元，我沒有要玩，但有用我的手機在2 月16日上作紀錄說寄養家庭叔叔叫我們回去和美，開始玩身體接觸的遊戲，所以我還記得相關日期。一開始他們各自脫衣服，然後走到旁邊的浴室裡洗澡，我當時在房間裡，洗完後他們兩人躺在床上，叔叔就開始先親A 女的嘴巴跟脖子，後來又親她的胸部，又親她的肚子一直親到她的下面，叔叔又說他們要作給我看，我原本也不想看，但是叔叔要我拿手機去錄影他們做的過程，後來我就拿叔叔的手機，去錄他們在作的過程。叔叔先用手指插進A 女陰道，說是要幫她弄軟，用完後，叔叔開始戴保險套，然後插進去A 女的陰道，A 女就是乖乖躺在床上。叔叔拿給我錄影的手機是OPPO，沒有拍照只有影片。錄完我們3 人回到車上，他給 A 女1 千元，給我2 百元。當初A 女說因為她缺錢，才願意跟叔叔玩身體碰觸的遊戲，我雖然也缺錢，但我想到媽媽，還有我爸爸跟我講不能出賣自己的身體換錢，寄養叔叔跟我們說他有把影片刪掉等語。 ⑵原審審理時證稱：「在寄養期間，A 女曾經跟我說過，被告叫她來問我想不想做身體接觸的遊戲，A 女那時跟我說結束後被告會給1 千元，我的答案是拒絕。有一次我、A 女和被告回他雲林老家，後來被告又從雲林老家載我、A 女回和美，乙○○跟A 女和我一起上 2 樓，被告跟A 女一起進浴室內洗澡，洗完澡光溜溜躺在床上，被告從A 女嘴巴、耳朵開始親到下面，接著用他的生殖器插入A 女下體，有戴保險套，我全程看完真的覺得實在有夠噁心。當時被告要我用他的手機拍攝，被告說這會有情趣的感覺。之後乙○○給我2 百元、給A 女1 千元。之後我們要從和美回雲林，在車上還沒發動前，他拿出手機來播給我們看，播完之後他說就要把它刪掉，然後在我和A 女面前刪掉等語。 3.參酌被害人A 女有輕度智能障礙，前因遭其父猥褻且其母疑有精神障礙，家庭照顧功能不佳，故由縣政府介入安置，其表達及理解能力尚可，但陳述及回應能力較緩慢，過深的問話無法理解等情，有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表可查、A 女之中華民國身心障礙證明在卷可稽。是被害人A 女之心智狀況，雖未達不能或不知抗拒性交行為之程度，然其記憶、理解、表達能力等狀態，較之同年齡少女顯有所不足，此觀A 女因欠缺對價值觀之正確認知，即輕易遭被告以金錢利誘應允為性交易行為（且認為係身體碰觸遊戲之性質），反觀B 女聽聞A 女轉述被告之引誘提議後，立刻斷然拒絕益明。（二）被告供承車牌號碼0000甲00 號自用小客車確為平常使用之交通工具等語，佐以卷附彰化縣警察局所轄車牌辨識系統彙整之車行紀錄（不含高速公路及彰化縣轄外軌跡）及 GOOGLE地圖所示，該車於107 年2 月16日上午9 時36分許，出現在彰化縣大城鄉省道台17 線和福建路口台17線北上車道（當日進入彰化縣境首筆資料），嗣於同日上午10時17分許，則出現在和美鎮德美路與和頭路口和頭路往西車道（接近被告住處）；於同日上午11時 56分許，再出現在和美鎮彰美路與美寮路口美寮路往北車道，當日此後時間陸續出現在和美鎮、線西鄉，可知被告、A 女、B 女等3 人在被告位於和美鎮住處停留近1 小時30分，期間並非極其倉促短暫，自可從容遂行A 女、B 女前揭證述之性交易歷程。（三）又本案經警方持搜索票，在被告住處扣得之被告個人電腦主機，硬碟內另儲存A 女及B 女之朋友C 女之裸照（拍攝場景即在A 女同上房間），有臺灣彰化地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、主機硬碟之數位證物勘察報告暨裸照照片附卷可參。而該批照片之來源，係C女於107年2月2日前來被告住處找A女、B女時，其等以B女之手機所拍攝，被告曾於此期間詢問B女在房間做什麼，B女則如實以告，被告聽聞後即要求B女將照片以LINE傳送至被告手機，嗣再由被告自己將該批照片轉存至個人電腦主機硬碟內等情，業據證人A女於原審審理時證稱：C女是B女的朋友，因為B女的關係我認識C女，我跟C女在寄養家庭房間裡一起拍裸照，那次C女在過年前來我們這裡玩，有些是B女拍的、有些是我拍的，是用B 女的手機等語、證人B女於原審審理時證稱：被告電腦裡A女、C女的裸照是他們自拍的，我在旁邊，忘記是用誰的手機拍，那時候他問我在房間做什麼，我告訴他，他說他要看照片，我就把這些照片傳給他，他說看之後會刪除等語。參酌B女行動電話內行事曆紀錄，於107年2月2日晚間7時至晚間8時確有「C女（載其姓名）來家裡玩」之記載，而被告個人電腦之檔案紀錄日期則顯示「107年2月3日晚間10時49分」，可知被告顯將手機內該批裸照照片檔案轉存至個人電腦主機硬碟內。被告雖辯稱：我只是為了確認他們是否有自己拍攝裸照，並藉機教育他們這樣是不對行為，亦有告誡他們不可轉傳出去云云，然被告經由 B女之手機轉傳取得照片檔案後，大可直接以手機即時確認並立刻刪除，簡便又安全，並可達查證、勸導之正當目的，卻反將該批裸照檔案另行儲存至個人電腦主機硬碟內，要與常理相悖，被告恐對A 女早有萌生非分之想，其辯解已值懷疑。（四）再按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院 107 年度台上字第4502號判決要旨參照）；又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號判決要旨參照）。依證人A女、B 女上開證述，對於A 女受被告指使，開口詢問B 女有無意願和被告進行「身體接觸遊戲」，事成後可得1 千元，惟B 女拒絕；被告開車搭載A 女、B 女返回被告彰化縣和美鎮住處，被告和A 女洗澡後在房間，被告先親吻、舔舐A 女身體各處隱私部位後進行性交行為，被告並指示B 女在旁持手機拍攝全程性交過程而觀覽，嗣給予A 女1 千元、B 女2百元等情，所述前後一致且互核大致相符，況以毫無複雜人際關係且欠缺涉世經驗之A 女、B 女而言，倘非親身經歷，殊難想像竟得以杜撰類此鉅細靡遺之性交情節。辯護意旨徒以證人2 人所為證述情節有些微出入，即認其等證詞全無可採云云，委無可採。至公訴意旨以證人B 女曾證稱被告有以手指插入A 女陰道、以陰莖插入A 女肛門等語，而認被告對A 女為性交易時另有上述行為云云，惟檢察官於偵訊時獲知A 女似未提及此項細節，經補充訊問A 女，A 女則答稱：「他好像是用手去戳進我肛門裡，再用第二隻手指頭進去屁股裡，他尿尿的地方沒有放進去我的肛門裡」等語，且A 女於原審審理時，就被告有無以手指插入陰道、有無以陰莖插入肛門等情，則證稱「忘記了」等語；再者，A 女於107 年7 月13日經驗傷結果發現處女膜於7 點鐘方向有陳舊性撕裂傷，惟肛門部位無明顯外傷，亦有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑，自不得徒以B 女之單一證詞遽為不利被告之認定，公訴意旨此部分事實，難認屬實，併予敘明。（五）再按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院108 年度台上字第3388號判決要旨參照）。茲查： 1.關於本案揭露之始末，係因A 女於性交易後某日，在C 女住家附近彩繪牆壁處，將被告所為上述性交易乙事告知C 女，嗣經C 女於107 年7月3日下午3 時許，因另案在臺灣彰化地方檢察署門口與陪同應訊之彰化縣政府社工陳○○聊天時，將所聽聞上情告知社工，經社工回報社會局後，A 女、B女旋由社工安排另行安置，並於同年7 月16日訪視B 女後通報警方等情，業據C 女於偵查中證稱在卷，核與B 女於偵查中證稱：A 女跟C 女講這件事時，我也有在場，地點就在C 女家附近的彩繪牆壁那裡講的等語明確、證人即社工陳○○ 於偵查中證稱：C 女獲悉A 女疑似遭性侵之後，在地檢署門口告訴我這件事，詳細時間我要回去查（依卷附之公務電話紀錄單所載為「107 年7月3日」），這是C 女因為她自己另案到地檢署偵訊，應訊結束後在門口跟我講這件事，我立刻在地檢署門口打電話回縣府給 A 女的主責社工，請她注意受寄養者的安全等語相符，並有B 女之性侵害犯罪事件通報表、被告寄養兒童及少年之姓名清單及起訖資料附卷可憑，顯見本案係A 女不經意將上開性交易情事告知C 女知悉，C 女又在自己所涉另案應訊時，偶然地向陪同之社工提及此事，方使全案曝光而進入司法程序，難認A 女、B 女有刻意誣指被告之情。 2.其次，B 女曾於A 女亦在場時，向被告之妻蔡ＸＸ提及此事，蔡ＸＸ即告誡A 女、B 女不可以私下和被告交談乙節，業據A 女於偵查、審理中證稱：過年後有一次吃飯時B 女有跟寄媽說，我怕寄媽會怪我，那時我睜大眼睛跟B 女說『不要說』，寄媽看我眼睛睜這麼大就跟我說『講出來沒關係這不是我的錯』，我後來就讓B 女跟寄媽說。吃完飯，我跟B 女去洗碗，洗完我就開電腦聽歌，不知道為什麼我就哭了，因為我很怕寄媽會怪我，寄媽知道這件事，叫我不可以私下再跟被告講話，沒經過她的允許不可以跟被告講話，並經B 女於偵查、原審審理證稱：A 女跟叔叔發生這件事後，有一次在和美家吃晚餐時有跟寄養的阿姨（即蔡ＸＸ）講，當時叔叔不在，阿姨的臉色不是很好，但她不相信我，我忘記怎麼跟她說的，反正她就是不相信我，後來就叫我和A 女以後不要再跟被告講話等語明確，而證人蔡ＸＸ於原審審理時亦證稱：當初在寄養期間內，B 女有跟我說過被告與A 女發生性行為的事。我之後問被告，被告否認，說他怎麼可能做這種事。後來我就跟小孩們說，不要亂說話，傳來傳去不好，其實我覺得她們在說謊。因為這件事，我就禁止她們不要跟被告講話，但私下被告和她們會不會講話我不知道，都住在家裡怎麼可能不碰到面等語在卷，是A 女、B 女倘有心誣陷被告，又豈有先向被告之妻揭露此事之理。 3.再者，B 女有將心情、日常瑣事隨筆利用應用軟體APP 「我的筆記」加以記載，並儲存於自己行動電話之習慣，此有其手機內容顯示畫面之截圖照片附卷可參，其中在「心情事」之資料夾內，日期為107 年3 月27日之標題為「懷恨在心」，內容如下： ┌──────────────────────────┐ │乙○○老色鬼你好： │ │你到底是要做什麼人啊～我不懂耶！阿姨上次說沒經過他的│ │同意不能隨便和我們講話，你是哪一個字不懂，現在敢跟我│ │們說話啦，哼！很行嘛！你上次把我拖下水的事，我還沒跟│ │你算帳呢！現在又要叫我們不準講，怕我們講出去，那你干│ │嘛又跟A 女（實際記載A 女姓名）聊天啊！明知道不能隨意│ │和我們講話，還這樣，你越叫我不講，那我就越想講！幹你│ │老雞白勒！！靠腰！幹妳娘啦！怎樣（生氣記號）不爽喔…│ └──────────────────────────┘ 對於上開內容之意涵，業據證人B 女於原審審理時證稱：因為看到被告又和A 女交談，無視寄養媽媽的告誡，故而感到不滿，至於「拖下水的事」，就是指A 女和被告在性交易時，被告要求B 女在旁觀看拍攝，有「被拖下水一起做壞事」的怨懟感等語明確，整體觀察被害人A 女、B 女於本案事發後向旁人揭露此事的經過可知，其等向被告之妻揭露卻換來不受信賴、彷若無事之消極以對，就A 女、B 女之處境而言，顯無意願再尋求其他管道協助，若非案外人C 女向社工陳○○偶然提及此事，被告之惡行恐將難以揭發，足認本案情節顯非證人A 女、B 女憑空虛捏而來，要屬無疑。 4.至辯護意旨雖執卷附寄養家庭紀錄，載有A 女、B 女於寄養在被告家中期間有偷竊、說謊等情事，認其2 人之證詞顯無信憑性云云，然依社工定期訪視時所為安置訪視摘要所載：「在寄養家庭的適應狀況大致上良好，B 女雖然有偷竊的狀況，但寄養父母也能予以包容跟教導」；「A 女於107 年5 月底被發現拿取寄養媽媽放置信封袋的1 千元（原本屬於 A 女的零用錢，由寄養媽媽保管），寄養媽媽事後了解A 女拿取金錢的原因及用途，寄養媽媽能理解A 女現階段發展的需求，因此寄養媽媽和社工討論可否讓A 女學習自我管理零用錢」（參見他卷所附安置訪視摘要），足認A 女、B 女與寄養家庭間，並未因偷竊情事而處於緊張衝突之關係，難認A 女、B 女會因此心存憤恨萌生誣指被告之念；至於卷附寄養記錄所載之說謊等不良習慣，無非同齡之青春期叛逆表現之偏差行為，相較於杜撰本案情節且需面對司法程序之層層考驗，兩者程度乃天差地別，依A 女、B 女之年齡智識且毫無社會經驗之狀況而言，顯非其等能力範圍所及。況主管機關即彰化縣政府，對於兒少寄養業務委託彰化家扶中心辦理，而定有定期訪視寄養家庭及寄養兒少、辦理聯繫會議、評鑑督導等完善之查核機制等情，業據彰化縣政府109 年9 月15日府社保護字第1090300413 號函覆明確，又被告及其配偶於本案遭揭發前，確已知悉A 女、B 女對被告有相關指控，業經證人A 女、B 女及蔡ＸＸ證述如前，則倘如被告所辯全案係A 女、B 女所虛構者，乃嚴重破壞寄養家庭與受寄少年間之信賴關係，更涉及刑責之累，被告及其配偶理當警覺事態嚴重，或可主動報請終止與A 女、B 女間之寄養關係以維護自身權益，然經本院以此質之被告時，被告推稱：我們認為A 女在編故事，沒有想太多，就沒有向主管機關反應過云云，顯悖離常情甚鉅，益見被告本欲隱匿及粉飾事實之心，昭然若揭。（六）被告及辯護意旨另聲請對被告實施測謊鑑定云云。惟按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力（最高法院102 年度台上字第439 號判決要旨參照；另最高法院107 年度台上字第3044號判決要旨亦揭示未對被告進行測謊鑑定非屬調查未盡之違法）。從而，本案事證已明，縱未對被告進行測謊鑑定亦不影響本院心證之形成，亦非屬必要之證據調查，附此敘明。（七）綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪部分：（一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條規定，於106 年11月29日經修正公布，並定於107 年7 月1 日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金，修正後同條項則規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，故修正後之新法將整體法定刑度提高，故經比較新舊法結果，新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法即107 年7 月1 日施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項規定論處。（二）所涉罪名構成要件之說明： 1.關於兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項、第5 項既、未遂階段之判斷標準 ⑴按修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項規定，係「以意圖營利而犯引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易（指有對價之性交或猥褻行為）」，同條第5 項並處罰未遂犯。如已著手於媒介或容留未滿18歲之人為性交易，然該未滿18歲之人尚未或並未與人為性交易者，仍屬未遂犯，不能論以既遂，此與刑法第231 條第1 項之行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為則非所問，尚屬有別（最高法院104 年度台上字第2586號判決意旨可參），上述修正前兒童及少年性交易防制條例第23條，嗣經修正移置為現行兒童及少年性剝削防制條例第32條，故行為人如已著手實行引誘行為，而被引誘之少年未實際為性交易者，則屬本罪之未遂犯。又所謂引誘行為，則指原無與人性交易之意，因行為人之勸導誘惑始「決意」為之（最高法院51年台上字第1718號判例、89年度台上字第3530號、91年度台上字第6922號判決意旨可資參照）。申言之，「引誘」係激起對方之內心意願，然不直接違反其意願之決定，因此被告並未積極侵犯被害人之意思決定自由，即被害人之自主意願並無受限制，此與被害人無從本於自主意志進行選擇決定之情狀，而有違反其意願之行為，尚屬有間。 ⑵查被害人B 女在寄養於被告家庭期間，依社工查訪紀錄及寄養紀錄，並無從事性交易之情事，其應無意與人為性交易，甚為明確。對B 女而言，被告利用A 女向B 女傳達是否同意以1 千元為代價，進行名為「身體接觸遊戲」性交易之邀誘，則被告以金錢為誘因，欲激發B 女本於自由意思加以應允，已屬著手引誘無誤，惟因B 女拒絕，故未有實際之性交易行為，揆諸前揭說明，被告引誘使B 女為有對價之性交行為，應僅止於未遂階段，要無疑義。 2.兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項之性交易對象如何界定： ⑴兒童及少年性剝削防制條例第1 條明定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，是依其立法目的以觀，為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，則行為人係引誘兒童或少年「與他人」為有對價之性交易，或引誘兒童或少年「與自己」為有對價之性交易，均會使兒童或少年因而受到性剝削，因此，行為人引誘兒童或少年與「自己」或「自己以外之他人」為有對價之性交易行為，均構成該條例第32條第1 項之引誘使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為罪，方合於法律目的性解釋。況同條例第32條第1 項係規定「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，並未限制係與引誘之行為人本人或他人，此與刑法第233 條第1 項「意圖使未滿16歲之男女與『他人』為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介之」之構成要件明顯有別，堪認同條例第 32條第1 項所規定性交易之對象，並未排除與實行引誘媒介行為屬同一人之情形，亦甚明確。 ⑵證人A 女於偵查中證稱：那時想存錢買東西才會答應被告等語，核與B 女證稱：當初A 女說缺錢，有很多東西想買，才會願意跟叔叔玩身體碰觸遊戲等語相符，參酌卷附寄養紀錄、社工訪視紀錄所示，並無A 女平常有從事性交易之情事，顯見被告係以金錢為代價，勸導誘惑使原無意與人為性交易之A 女依自由意思應允，進而決意與被告發生性交行為，並取得金錢為對價甚明。（四）教唆犯與間接正犯之界限： 1.按教唆犯除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者外，必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立，若他人誤信其所教唆之事項為合法行為而實施之，並無犯罪故意者，則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，即屬間接正犯，而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為，因介入他人之不法行為而致成立犯罪者，應由行為人獨立負責，在授意人因欠缺故意條件，亦無成立教唆犯之餘地（最高法院28年上字第19號判例意旨參照）。又間接正犯，乃以不罰之他人為實行犯罪工具之人，從犯罪支配觀點而言，係對構成要件實行者之意思支配，根據心理之優勢影響創建其正犯性，相對於己身親自實行犯罪之行為支配而為直接正犯而言，間接正犯之利用他人為工具實現犯罪，不過是實施方式之差異而已，又該等被犯罪行為人利用充為工具之人，或不知情，或無責任能力均屬之（最高法院108 年度台上字第2657號判決要旨參照）。 2.被告引誘B 女為性交易未遂部分，係利用A 女向B 女轉達以金錢引誘性交易之訊息，倘若成交，行為目的被滿足者為被告，出資者亦為被告，性交易之當事人為被告及B 女，A 女僅為被告手足延伸之工具，被告顯非欠缺自己犯罪支配之教唆犯，應該當間接正犯，公訴意旨認為被告「教唆」A 女引誘B 女為性交易，容有誤會。同上法理，被告與A 女為性交過程中，利用B 女持行動電話拍攝，B 女主觀上並無犯意，被告以其行動電話做為拍攝工具，僅利用B 女之手拍攝其和A 女的性交行為，被告仍居於犯罪支配的核心地位，自屬間接正犯，公訴意旨認為被告係「教唆」B 女拍攝其與A 女之性交行為，亦有誤會，均附此敘明。叁、本院駁回上訴之說明：一、原審以被告所犯事證明確，因而：（一）就罪刑部分，適用兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項、第5 項、第35條第1 項、107 年7 月1 日施行前第36條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款等規定，並審酌被告自陳專科畢業，消防隊分隊長退休，在退休前擔任寄養家庭多年，且提出彰化家扶中心感謝狀、義工指導老師及公關組長聘書、家扶中心和美展愛隊當選副隊長及隊長當選證書等，認其顯係智識程度健全、家庭經濟生活狀況無虞之成年人，自應謹守人際本分；反觀A 女、B 女均來自弱勢家庭，被告不僅未善盡寄養家庭職責，竟以金錢邀誘A 女、B 女為性交易，幸經B 女拒絕，日後又命B 女在旁拍攝、觀覽其與A 女之性交過程，對於A 女、B 女健全價值觀念之養成致生重大之負面影響，被告一再陳稱長期擔任寄養家庭，投入各項公益事務，卻逾越界線犯下難為公眾容忍之惡行，亦有損於民眾對社政系統及寄養家庭制度之信賴度及公信力，對A 女、B 女個人及社會層面之危害，均難以回復，自不宜過度輕縱；兼衡其素行尚可，然犯後並無悔意等一切情狀，分別就所犯引誘使少年為有對價性交行為未遂罪部分，量處有期徒刑1 年2 月、引誘使少年為有對價性交行為既遂罪部分，量處有期徒刑5 年，並定其應執行有期徒刑5 年9 月。（二）次就沒收部分，被告利用 B 女持之拍攝其與 A 女性交所用之扣案行動電話1 支（ OPPO廠牌，含SIM 卡1 張），為被告所有，業據其供陳在卷，依刑法第38條第2 項前段規定，於所犯引誘使少年為有對價性交行為既遂之罪刑項下宣告沒收。至上述扣案之行動電話，經警方勘察採證結果，未發現其內留有被告與A 女性交行為之影像檔（即電子訊號），並於報告結論敘明：「行動電話儲存電磁紀錄格式、檔案建立機制，和電腦設備及其他存取式設備不同；於存取式設備方面，會產生類似目錄的檔案資訊，當刪除該存取式設備內的資料時，該目錄檔並不會刪除，故當使用相關鑑識軟體時，原則上能從該目錄檔獲得已刪除檔案之遺留資訊（如檔名、檔案大小、原存取路徑等），但行動電話則因無類似檔案，故於數位鑑識時，如該已遭刪除之檔案磁區已遭覆蓋，便無法顯現該刪除檔案之相關資訊。」，堪認此部分電子訊號業已滅失而不復存在，自無從再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定宣告沒收。另敘明扣案之被告個人電腦主機硬碟內所儲存A 女、C 女裸照電子檔案，雖屬無正當理由持有少年為猥褻行為之電子訊號，然與本案尚無直接關連，且依兒童及少年性剝削防制條例第39條規定，僅課予行政罰（罰鍰及沒入），並非法院於刑事案件所得處理，故不予宣告沒收。二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑（含宣告刑及所定應執行刑）及沒收（含不予沒收）之說明亦屬妥適。被告提起上訴，上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，其辯解及辯護意旨所指摘各節，均為本院所不採業經詳予論駁如上。辯護意旨另以：依其他法院另案同罪名所量處之刑，認原判決顯有量刑過重之不當云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72度年台上字第6696號、75年度台上字第7033 號判例可資參照）。原審已斟酌刑法第57條各款量刑因子，並詳予敘明其量刑之基礎，在法定刑度內量處上開之刑，並未有明顯逾越比例原則之情事。參酌個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則等裁量權濫用情事，否則縱所犯罪名相同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較。辯護意旨所執其他案件與本案毫不相涉，行為人各有相異之犯案動機與背景，所涉罪名相同亦屬形式上觀察，自不得比附援引，漫予指摘原判決之量刑有何顯失公平之處。故被告之上訴為無理由，應予駁回。 -- 楊柳蒹葭覆水濱，徘徊南望倚闌頻；年光似鳥翩翩過，世事如棋局局新。嵐積遠山秋氣象，月生高閣夜精神；驚飛一陣鳧鷲起，蓬葉舟中把釣人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——【宋】釋志文《西閣・在孤山》 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 118.100.119.74 (馬來西亞) ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/sex/M.1606452378.A.B3A.html

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