[心得] 憲政與刑治----象牙塔與羅生門
（一）
象牙塔，充滿著幻想、不切實際與天真，生活其中的人，不知社會現實與險惡；然而
一旦穿過了那道可稱作「羅生門」的白色大門，門外的一切殘酷、自私、卑鄙，如煉獄、
如戰場般廝殺鬥爭的人們，一個個如鮮血般的腥紅雙眼，透著熊熊的火光足以燒毀一切人
性與道德，又彷彿是天寒地凍般的空洞與黑暗足以摧毀一個人的善良，也可以凍傷眾神的
恩惠，凝固眾神的聲音。社會上，總是有一群活在象牙塔的人，坐在高高在上的窗前，觀
賞著窗下一幕幕的悲劇，聆聽著天下人的嘆息，之後隨手用看似理性客觀的筆觸寫下如針
氈般的善意勸告，刺痛著看似愚昧的眾人，然而到底誰是愚昧無知，誰又是全能全知，誰
是哲學家，誰又是實務家？一個問題，總是不乏現實但是卻逃避進步的見解，只少為數不
多的見解看似解決問題，卻忽略了人性自私。誰是讓社會進步的存在？誰又是質疑社會秩
序的破壞者？是活在象牙塔中的人，還是羅生門下的人？問出這問題的人，顯然是住在象
牙塔裡的，然而他卻甘願成為這種人，哪怕最後永遠走不出那道門…。
人們總是要求正義。我以為，所謂的正義，是必須出自「法律」與「道德」上的平衡
，前者是強調「享有基於非法律上原因而地位不同的兩人，使之在法律天平上仍維持平衡
的地位」；後者則強調「非難與讚賞必須不但要基於同一道德標準，更必須要平衡天生權
利不對稱兩人間的義務」，準此，才是真正的正義。有人以為，政府是要維持正義，但是
政府與人民卻是在同一法律天平上的兩端，在道德上（指傳統道德上的地位），也是不對
稱的，因為政府是具有高權的，而人民雖在民主時代，仍是被治理的下階地位。因此，民
主政府為了消滅這種不平等，故必須以憲法限制自己的權力，保障人民若干與生俱來的權
利，政府可以用「刑罰」規範人民，人民只有依法律與道德上的政治要求使政府就範，但
必須應先讓人民取得「請求權」，並承認人民有「自然權利」，若不承認後者，則也間接
不承認前者，而是認為「請求權」是政府用法律所「賦予」，而非基於「保障」讓人民有
所取得。
民主政府要實施高權統治，必須要使之與人民維持「正義」，並主張人民間的「正義
」，另方面，尚需維護「威信」與「安定」，以為「刑治」做手段，「憲政」為目的。所
謂的「刑治」為政府促使人民遵守法律與政令的手段，而政府要採用「刑」或「罰」時，
都須有「法律」的依據，以及該法的「法定正當程序」才能審判與處罰，這裡所謂的「法
律」，指的是人民犯罪行為時已有該法制訂且公告生效者，至於「法定正當程序」是依照
該法律所承認的偵察、起訴、審判與執行的程序，起訴前的程序應予保密但是必須將過程
全程紀錄，起訴後的程序應予公開，且必須將起訴前的過程在法庭上公佈之，若有不法程
序者，則處罰執行官員。「刑」指的是受到政府「死刑」、「自由刑」、「罰金刑」與「
勞動刑」為限，「死刑」唯有在不同審判程序（只被抓到兩次，且被宣告死刑）中被宣告
兩次死刑者，才由元首與最高法院法官簽發執行，執行時得依家屬或受刑人的申請，開放
家屬與其同意之人旁觀與殮屍，並且得依被害人家屬申請許其觀刑；「罰」指的是短期拘
禁（在家）、勞動服務、罰鍰與其他足以迫使人民守法的手段方法，但與「刑」不同者是
，「罰」無前科，不會被政府紀錄至戶籍名冊且乃是作為暫時阻止或促進人民守法的短期
、即時措施，「刑」則是用以矯正、長期或嚴重限制人民的生命、自由、身體與財產權。
總之，人民是「好賞避罰」的，因此政府治理人民必須「信賞必罰」，以收法律與執法威
信。
（二）
針對人民對抗政府貪瀆與失當則可以「憲法」約束政府。因此，憲法應是人民選舉、
罷免、創制、複決的依據，允許人民可以成為官員、議員，要求政府資訊公開等。但為避
免政府將施政過失用「公投」等方式使人民承擔，非必要（憲法規定者）時，不得舉辦全
國性公投，但地方則應時常招集居民舉行選舉與公投以貫徹「地方自治」，此乃中央與地
方事務性質上的不同。「監察制度」與「考試制度」是兩個不錯的制度，用以代替人民攔
截無能無德的政府官員、議員。但是隨著時代的進步，這兩個制度要有一些變更與適應。
「監察制度」在以往是皇帝用以控制地方官員與權貴的道具，或對付異議者的有效工具，
但現代的「監察制度」講求使政府成為「廉能守法、保障人權、捍衛正義」的政府，以「
廉能守法」訴求政府官員與各企業必須不貪污違法、遵守「陽光法案」、公開政府企業資
訊，以「保障人權」訴求政府官員必須注意人權的保護，包含新興人權、政治經濟社會上
的權利、環境上的權利，最重要的是「司法程序上的權利」，以「捍衛正義」訴求市場競
爭公平、消費者保護、弱勢者保護、被害人保護、接受陳情迅速調查等。「考試制度」則
是用以考選官員，使政府用人之時有所依歸，又防範任用不適當的民人當任官職，因此才
有這制度設計，負責舉行各種考試、頒予各種證書、訓練考核政府基層官員與安排職缺、
退休、保障、撫恤等，就現代化民主國家而言，更需要考試的存在，但非只有筆試一種而
已、考績、銓述、實作、論文、口試等皆可，並設立國家高級專業學院，訓練高級人才與
政府官員，另外需限制司法官與事務官等，需經考試通過才可受到提名。
政治是晦暗不明的。但唯一可以確定的是，國家勢必存在兩個對立面：政府與人民。
在某些歐美學者認為，政府應該是為民服務的，但由於握有權力，所以必須防止其專制腐
化，迫害人民的自由、生命、身體與財產。但後來的學者們，發現，無論是怎樣的國家，
政府與人民始終為對立的。專制國家姑且不論政府是為了君主或相類似地位的個人或家族
謀福利，人民不過是他們財產之ㄧ。民主國家的人民，「應該」是國家實質的「統治者」
，但也是「被統治者」，自不待言，但事實上，卻非如此。歐美各式各樣的民主憲政學說
與東方九流十家的學說，其實不過是「活在象牙塔的人」，雖然有不少學者曾經擔任政府
職務，也實際走出象牙塔那道「羅生門」去體會人民生活，但是最後還是躲回象牙塔，提
出他們自己心中認為「最好的國家」架構。至於他家學說，或為撻伐，或做反證，或當作
支持自己立論的工具，總之就是不會被視作正統，此乃古今中外不變的道理。
（三）
然而，政府的本質應該是「專制」的，否則無法約束人民，但是其手段與依據不是執
政者一人意見，而是「法」。換言之，沒有法律依據的專制，才是真正的「暴虐無道」，
而有所約束自己權力的政府才是「體貼愛民」的。「法」是不能講人情的，禁止講人情的
，在國家的法律面前，只有「依法」行事，違法者則應送懲處。但是，問題在於「什麼叫
法」？政府必須要有相當的手段與裁量的權限，以防止犯罪或違法，也必須緩解法律的殘
酷，是政治達到「寬和」，這種工夫，就是「術」。換言之，就是如何執行法律與緩和傷
害的「技術」。但是這種技術，是要有「法」作依歸的，沒有「法」的強制手段，我們可
以稱呼這種政府為獨裁濫權的，無論是嚴酷的強制人民迫使服從，或者放縱人民違反公共
利益，都是「濫權」。問題在於「術的界線在哪」？要回答這兩個問題，就必須談到政府
權力的源頭：「人民」，簡言之，就是「勢」。政府順勢立法，乘勢執法，勢必事半功倍
，若一意孤行，貪贓濫權，則人民必會反抗。而這「法、術、勢」，正是東方法家的思想
，但是我覺得是可以拿來當作民主國家的立國精神。所謂，「抱法、用術、處勢」，不就
是政府用來治理人民的三樣法寶嗎？政府依「勢（民意）」而生統治權，依照實際狀況與
對人民有利的部份立「法（各種實體與程序法）」，為防止犯罪、保護國家公益與緩和人
民傷害而依法用「術（偵查手段與裁量基準）」，如此就達成了「刑治」。政府一旦立下
威信，「刑治」自然可以成功，但如何防止政府濫權專政呢？
於是有「憲政」產生。所謂的憲政，就是政府在人民或人民的代表所制定的憲法規範
下，組織政府部門，分配中央與地方的權限，確立基本國策與重大制度，讓人民可以自己
選舉政府官員或擔任政府官員，由人民擔任或選出官員，官員在政府中依法行政，人民也
較無理由攻訐政府濫權，畢竟官員由人民選出，若官員不適任，有管道令其解職與取消權
限，甚至對於貪贓枉法的官員判刑罰金。人民以「憲政」要求政府，政府以「刑治」統治
人民，國家內部或對外的一切行為，都依法處理，自然可以達到穩定的狀態。弔詭的是，
人民似乎害怕政府侵犯到自己的權利，但是也害怕政府過於軟弱，這在民主國家中，尤為
強烈。現實的生活中，人民是矛盾的，害怕自己不夠自由，害怕政府侵犯自己的利益，但
是另方面又希望政府限制他人的自由，防止自己的自由受到侵犯，政府又有自己的利益考
量，對於由人民選舉的官員更是如此。綜合上述，人民與政府的利益在根本上是對立的，
「人性本惡」是人性的根本，「性善」只是一時的，而且也是在最貼近自己的處境，更容
易性善。李宗吾是「厚黑學」大師，發明了「心理與力學」的理論，其論點在於「人對越
接近自己的處境與身份的，就越容易引起共鳴，刑成無數向外擴散的同心園，中心的為『
自己』，再來是『兄弟父母等近親』，再來是『自己的種族或國家』，再來依序是『人類
、動物、植物、非生物的物品、世界等』」，這是符合實際人性的。儒家所言「愛有親疏
」，就是這個意思。我卻認為，在民主國家，雖然每個人可以如是想法，但是就法律上不
能如此作法，法律要求「客觀、務實、便利」，有違這三個原則的法律，就是不好的法，
將被人民反抗，最後被廢止。只不過，這代價是很大的。
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